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Tribunal de la concurrence
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Référence : Le commissaire de la concurrence c Live Nation Entertainment Inc et al,
2018 Trib conc 7
No de dossier : CT-2018-005
No de document du greffe : 53
DANS L’AFFAIRE d’une demande d’ordonnances présentée par le commissaire de la concurrence en application de l’article 74.1 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C‑34, relativement à un comportement susceptible d’examen en vertu de l’alinéa 74.01(1)a) et de l’article 74.05 de la Loi.
ET DANS L’AFFAIRE d’une ordonnance de confidentialité proposée conjointement par les parties.
ENTRE :
Le commissaire de la concurrence
(demandeur)
et
Live Nation Entertainment, Inc., Live Nation Worldwide, Inc, Ticketmaster Canada Holdings ULC, Ticketmaster Canada LP, Ticketmaster L.L.C., The V.I.P. Tour Company, Ticketsnow.com, Inc et Tnow Entertainment Group, Inc.
(défenderesses)
Date de la conférence de gestion d’instance : Le 9 avril 2018
Devant le membre judiciaire : M. le juge D. Gascon (président)
Date de l’ordonnance : Le 17 avril 2018
ORDONNANCE DE CONFIDENTIALITÉ
VU la demande déposée par le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») à l’encontre des défenderesses, relativement aux ordonnances délivrées en application de l’article 74.1 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34 (la « Loi »);
ET VU le projet d’ordonnance de confidentialité déposé sur consentement du commissaire et des défenderesses le 6 avril 2018;
ET VU que le Tribunal a examiné l’ordonnance de confidentialité proposée et est satisfait de son contenu;
LE TRIBUNAL ORDONNE CE QUI SUIT :
[1] Aux fins de la présente ordonnance :
(a) « Loi » S’entend de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34;
(b) « affiliée » À l’égard d’une personne, s’entend de toute personne contrôlant cette première personne, contrôlée par elle ou partageant le contrôle avec elle, directement ou indirectement, et « contrôle » s’entend de la détention directe ou indirecte de titres ou d’autres intérêts dans une personne (i) auxquels sont rattachés plus de 50 % des droits de vote qui peuvent être exercés pour élire les administrateurs ou les personnes exerçant des fonctions similaires ou (ii) qui autorisent le détenteur à recevoir plus de 50 % des profits de la personne ou plus de 50 % de ses éléments d’actif au moment de la dissolution;
(c) « commissaire » Le commissaire de la concurrence nommé en vertu de l’article 7 de la Loi ou toute personne qu’il aura désignée pour agir en son nom;
(d) « témoin factuel » S’entend d’une personne qui possède une connaissance personnelle des faits pertinents à l’instance, qui doit présenter des éléments de preuve à l’audience et qui a signé une entente de confidentialité en utilisant le document joint comme annexe A;
(e) « représentants désignés » Jusqu’à trois avocats internes et jusqu’à un maximum de trois autres personnes désignées par les défenderesses comme étant leurs représentants respectifs qui seront autorisés à avoir accès aux documents désignés comme documents protégés de niveau B selon les conditions de la présente ordonnance. La désignation de ces personnes se fait par avis écrit transmis au Tribunal, avec copie envoyée simultanément au commissaire. Le commissaire peut s’opposer à cette désignation par requête adressée au Tribunal;
(f) « expert » S’entend d’une personne indépendante qui, par sa formation, ses études ou son expérience, peut raisonnablement être considérée par une partie comme une personne qualifiée pour aider le tribunal dans l’examen de toute question liée à l’instance, et qui a signé une entente de confidentialité en utilisant le document joint comme annexe A;
(g) « indépendant » S’entend d’une personne dont le jugement n’est pas influencé par la partie qui a retenu ses services ni par l’issue de l’instance;
(h) « parties » Le commissaire et les défenderesses collectivement; et « partie » s’entend de l’une de ces parties;
(i) « personne » Une personne physique, une société ou une société de personne, une entreprise individuelle, une fiducie ou une autre organisation non constituée en personne morale ayant la capacité d’exercer des activités ou une affiliée de ces personnes;
(j) « instance » La demande déposée par le commissaire contre les défenderesses (numéro de dossier du Tribunal CT-2018-005);
(k) « document protégé » Tout document (y compris les renseignements qu’un tel document contient) produit lors de l’instance, y compris les documents indiqués dans les affidavits de documents, les extraits de transcriptions d’interrogatoire préalable, les réponses aux engagements, les documents produits avec les réponses aux engagements, les rapports d’experts, les déclarations de témoins ordinaires, les plaidoiries, les affidavits ou les conclusions, à l’égard desquels :
(i) la confidentialité est invoquée par la partie produisant le document conformément à l’article 2 de la présente ordonnance;
(ii) la confidentialité a été établie par le Tribunal; ou
(iii) un document a été ainsi désigné par les défenderesses en vertu de l’article 5 de la présente ordonnance;
(l) « document » Au sens du paragraphe 2(1) de la Loi, et il est entendu que ce terme comprend tout courriel ou toute autre correspondance, toute note de service, toute illustration ou tout graphique, tout tableur ou autre document informatisé et tout autres documents, quels que soient leur forme physique ou leurs caractéristiques;
(m) « fournisseur d’examen de document » Fournisseur de services professionnels dont les services ont été retenus par une partie dans le cadre de l’instance afin de faciliter l’examen des documents et qui a signé une entente de confidentialité en utilisant le document joint comme annexe A;
(n) « défenderesses » S’entendent des défenderesses qui, séparément, conjointement et/ou de concert, sont partie à l’instance, notamment Live Nation Entertainment, Inc, Live Nation Worldwide, Inc., Ticketmaster Canada Holdings ULC, Ticketmaster Canada LP, Ticketmaster L.L.C., The V.I.P. Tour Company, Ticketsnow.com, Inc. et TNOW Entertainment Group, Inc, leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit; et les coentreprises, les filiales, les divisions, les groupes et les sociétés affiliées contrôlés par les défenderesses, ainsi que les administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit respectifs de chaque entité;
(o) « Règles » S’entendent des Règles du Tribunal de la concurrence, DORS/2008-141;
(p) « tiers » Toute personne autre que le commissaire ou les défenderesses;
(q) « Tribunal » Le Tribunal de la concurrence établi en application du paragraphe 3(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, LRC 1985, c 19 (2e suppl.).
[2]
La divulgation de documents contenant l’un ou l’autre type des renseignements suivants est susceptible de causer un préjudice précis et direct, à moins que ces renseignements ne soient déjà du domaine public, et ces documents pourraient être désignés comme étant des documents protégés :
(a)
les renseignements sur les prix, la capacité, les résultats spécifiques, les données relatives aux revenus ou les parts du marché, ou les négociations avec les clients ou les fournisseurs à l’égard des prix, des tarifs ou des incitatifs;
(b)
le chiffre d’affaires;
(c)
les ententes contractuelles confidentielles;
(d)
les données, les renseignements ou les rapports financiers;
(e)
les plans d’affaires, les plans de commercialisation, les plans stratégiques, les budgets, les prévisions et autres renseignements semblables;
(f)
les études et analyses de marché internes contenant des renseignements non publics qui sont de nature délicate du point de vue de la concurrence;
(g)
les documents d’enquêtes internes et documents connexes appartenant au commissaire;
(h)
d’autres documents contenant des renseignements sur une partie ou un tiers qui sont de nature délicate ou exclusive du point de vue de la concurrence.
[3]
Si les renseignements provenant d’un document protégé sont intégrés dans un autre document, quel qu’il soit, ce document est lui aussi un document protégé. Tout document protégé cessera d’être un document protégé si (a) le document ou les renseignements protégés qu’il contient deviennent accessibles au public (sauf si ce document ou ces renseignements deviennent accessibles par violation de la présente ordonnance); (b) si les parties conviennent que ce document cessera d’être un document protégé ou (c) si le Tribunal établit que ce document cesse d’être un document protégé.
[4]
Les documents protégés seront identifiés de la manière suivante aux fins de la présente instance :
(a)
sous réserve de l’article 5 de la présente ordonnance, une personne qui revendique la confidentialité d’un document doit, au moment de la production d’un document protégé, y inscrire le nom du commissaire ou des défenderesses pour indiquer quelle partie produit le document, ainsi que la mention « Confidentiel – niveau A » ou « Confidentiel – niveau B » sur le recto de chaque document et sur chaque page dont elle revendique la confidentialité;
(b)
sous réserve de l’article 3 de la présente ordonnance, tous les documents désignés comme étant des documents protégés sont traités comme un document protégé, sauf si le Tribunal décide autrement ou s’il y a une nouvelle désignation en vertu de l’article 8 ci-dessous;
(c)
le fait d’omettre, par inadvertance, de désigner un document, ou une partie de celui-ci, comme un document confidentiel au moment de sa divulgation ne constitue pas une renonciation au droit de le désigner ainsi après sa divulgation;
(d)
si un document provient de plusieurs parties et est désigné par au moins une partie comme étant un document protégé, le plus haut niveau de confidentialité doit être universellement associé à ce document, sous réserve du règlement de toute contestation liée à cette revendication de confidentialité;
(e)
à tout moment pendant l’instance, une partie peut contester une revendication de confidentialité ou du niveau de confidentialité formulée par une autre partie. Les parties s’efforceront de s’entendre sur la question de savoir si les documents (ou des parties de ceux-ci) doivent être traités comme des documents protégés;
(f)
s’il est impossible de parvenir à un accord, les parties peuvent demander au Tribunal de décider si le document, ou une partie de celui-ci, est un document protégé.
[5]
Les défenderesses peuvent désigner comme document protégé, ainsi qu’il est décrit ci-après, tout document qui a été produit par le commissaire et qui provenait d’une défenderesse (que ce document ait ou non été présenté au commissaire par une défenderesse, y compris les accords liant une défenderesse), ou qui contient des renseignements d’une défenderesse qui ne sont pas publics et qui sont de nature délicate du point de vue de la concurrence.
(a)
Pour tout document figurant dans l’affidavit de documents du commissaire et à l’égard desquels les défenderesses revendiquent une confidentialité, les défenderesses peuvent désigner comme documents protégés des documents ou des parties de ceux-ci qui contiennent les renseignements visés à l’article 2 de la présente ordonnance. Les défenderesses envoient au commissaire des copies de tout document ainsi désigné, conformément aux dispositions des présentes, dans les trois semaines suivant la signification des documents par le commissaire.
(b)
Pour tout dossier produit par le commissaire en lien avec une requête, mais qui n’a pas déjà été produit par les défenderesses, le commissaire dépose un dossier de requête confidentiel à la date prévue pour le dépôt des documents au Tribunal selon l’ordonnance établissant le calendrier de l’instance, et les défenderesses déposent par la suite une version publique du dossier de requête du commissaire, un jour ouvrable (excluant les fins de semaine et les jours fériés) ou quarante-huit heures après la signification par le commissaire du dossier de requête confidentiel, la date la plus éloignée étant retenue.
Il demeure entendu que le commissaire conserve le droit de contester une revendication de confidentialité de la part des défenderesses après qu’elle a été signifiée, peu importe le moment où les défenderesses l’ont fait valoir, conformément aux dispositions de la présente ordonnance.
[6]
Sous réserve d’une autre ordonnance du Tribunal et du consentement d’une ou des parties ayant revendiqué la confidentialité d’un document protégé, ou comme il est prévu par la loi, les documents protégés portant la mention « Confidentiel – niveau A » (« documents protégés de niveau A ») ne peuvent être divulgués qu’aux personnes suivantes :
(a)
le commissaire, l’avocat du commissaire et les membres du personnel du commissaire qui sont directement concernés par l’instance;
(b)
l’avocat externe des défenderesses et les membres du personnel de l’avocat externe qui sont directement concernés par l’instance;
(c)
les experts et les membres de leur personnel qui sont directement concernés par l’instance;
(d)
les fournisseurs d’examen de document;
(e)
un témoin factuel; cependant, la divulgation ne peut alors être faite que dans le cadre de la préparation du témoin devant présenter des éléments de preuve durant l’audience, et les documents confidentiels divulgués doivent avoir un lien avec les éléments de preuve du témoin;
(f)
la personne qui a fourni des documents protégés de niveau A au commissaire.
[7]
Sous réserve d’une autre ordonnance du Tribunal et du consentement d’une ou des parties ayant revendiqué la confidentialité d’un document protégé, ou comme il est prévu par la loi, les documents protégés portant la mention « Confidentiel – niveau B » (« documents protégés de niveau B ») ne peuvent être divulgués qu’aux personnes suivantes :
(a)
les personnes visées à l’article 6 ci-dessus;
(b)
les représentants désignés des défenderesses qui ont souscrit une entente de confidentialité selon le document joint à la présente ordonnance comme annexe A.
[8]
Nonobstant toute disposition de la présente ordonnance (mais sous réserve de l’article 5), le commissaire peut divulguer des documents protégés de niveau A ou de niveau B qu’il a ainsi désignés, et qui n’ont pas été produits dans le cadre de la présente instance par les défenderesses ou qui ne proviennent pas autrement des défenderesses, dans les limites prévues à l’article 29 de la Loi; les défenderesses peuvent faire de même à l’égard de documents qu’elles ont ainsi désignés et qui n’ont pas été produits dans le cadre de la présente instance par le commissaire ou qui ne proviennent pas autrement du commissaire.
[9]
Une partie peut en tout temps, sur préavis raisonnable aux autres parties, redésigner l’un de ses propres documents protégés de niveau A comme des documents protégés de niveau B ou des documents publics, ou redésigner l’un de ses propres documents protégés de niveau B comme des documents publics. Les documents redésignés comme documents publics cessent d’être des documents protégés et font partie du dossier public s’ils sont déposés en preuve lors de l’instruction de l’instance, à moins que les parties n’en conviennent autrement ou que le Tribunal lui-même n’ordonne autrement.
[10]
Lorsqu’une personne est tenue par la loi de divulguer un document protégé ou qu’elle reçoit, d’une personne qui a signé une entente de confidentialité conformément à la présente ordonnance, un avis écrit précisant qu’elle est tenue par la loi de divulguer un document protégé, ladite personne en avise par écrit, dans les meilleurs délais, la partie ayant invoqué la confidentialité du document protégé de façon à lui permettre de demander une ordonnance de protection ou autre réparation appropriée.
[11]
Les personnes désignées aux articles 6 et 7 peuvent faire des copies de tout document protégé requis dans le cadre d’une instance.
[12]
Rien dans la présente ordonnance n’empêche une partie d’avoir un accès sans restriction aux documents protégés qui proviennent de cette partie.
[13]
Il est entendu, conformément à l’article 62 des Règles, que toute personne qui obtient accès à des documents et des renseignements tirés des pièces déposées en preuve, de l’interrogatoire préalable oral et de l’interrogatoire préalable par écrit pendant la présente instance est soumise à un engagement de préserver la confidentialité des documents et des renseignements et d’utiliser les documents et les renseignements uniquement aux fins de la présente instance (y compris toute demande ou procédure visant à donner effet à une ordonnance rendue par le Tribunal dans le cadre de la présente instance) et de tout appel connexe.
[14]
Lors de l’instruction de l’instance :
(a)
les documents protégés déposés en preuve lors de l’instruction de l’instance sont désignés comme tels et portent clairement cette mention, conformément à l’alinéa 4a) ci-dessus;
(b)
le Tribunal peut décider si le document doit être traité comme un document protégé;
(c)
les documents protégés ne font pas partie intégrante du dossier public, sauf si la partie ou les parties invoquant la confidentialité renoncent à leur caractère confidentiel ou si le Tribunal établit que le document n’est pas un document protégé;
(d)
les documents ne faisant pas l’objet d’une demande de privilège ou de confidentialité doivent, sauf décision contraire du Tribunal lors de l’instruction, faire partie du dossier public dans la présente instance s’ils sont déposés en preuve ou s’ils sont autrement versés au dossier. Les documents publics doivent porter la mention « public » sur le recto du document;
(e)
rien dans la présente ordonnance n’a pour effet d’abroger un fardeau de persuasion ou une exigence applicable à une ordonnance de mise sous scellés ou d’y déroger, ou d’abroger de quelque façon que ce soit les droits des parties d’invoquer la confidentialité, ou d’y déroger, au cours de l’instruction.
[15]
Les parties fournissent au Tribunal des versions expurgées des documents protégés lorsque ces documents sont déposés en preuve ou autrement versés au dossier, lesquelles versions expurgées porteront la mention « public » sur le recto du document et feront partie du dossier public dans la présente instance. Chaque document protégé indiquera les parties du document qui ont été expurgées de la version « publique », en surlignant ces parties dans le document protégé, conformément à la Directive sur la procédure émise par le Tribunal en mars 2018 relativement au dépôt de documents confidentiels et publics.
[16]
La fin de l’instance ne libère pas la personne à qui des documents protégés ont été divulgués en vertu de la présente ordonnance de l’obligation de ne pas divulguer ces documents protégés conformément aux dispositions de la présente ordonnance ni de toute entente de confidentialité, sous réserve de toute autre ordonnance prononcée par le Tribunal.
[17]
Une fois que sont terminés ou réglés définitivement l’instance et tout appel afférent à celle-ci, tous les documents protégés et toute copie desdits documents, à l’exception des documents protégés qui sont en possession du commissaire et des membres de son personnel, doivent être détruits ou retournés à la partie qui les a produits, à moins que la partie ayant produit les documents protégés déclare, par écrit, qu’ils peuvent être supprimés d’une autre manière, étant entendu que l’avocat externe des défenderesses et l’avocat du commissaire peuvent conserver des copies des documents protégés dans leurs dossiers et que toute copie des documents protégés qui existe dans les systèmes d’archive et de sauvegarde électroniques des parties peut être conservée, à condition que la suppression ne soit pas raisonnablement pratique et que les copies soient conservées sous le sceau de la confidentialité et ne soient pas utilisées à des fins autres que de sauvegarde et d’archivage.
[18]
Les parties assumeront leurs propres frais associés à la demande et au prononcé de la présente ordonnance.
[19]
Rien dans la présente ordonnance n’empêche une partie, ou n’affecte sa capacité, de demander au Tribunal une autre ordonnance ou d’autres directives relativement à l’utilisation ou à la divulgation de documents ou de renseignements communiqués par l’autre partie.
[20]
Le Tribunal conservera sa compétence pour régler toute question se rapportant à la présente ordonnance, y compris sans restriction, l’exécution de la présente ordonnance et tout engagement souscrit conformément à la présente ordonnance. La présente ordonnance est assujettie à toute autre directive du Tribunal et peut être modifiée sur ordonnance du Tribunal.
FAIT à Ottawa, ce 17e jour d’avril 2018.
SIGNÉ au nom du Tribunal par le président.
(s) Denis Gascon
ANNEXE A
Engagement de confidentialité
EN CONTREPARTIE de la réception de documents protégés au sens de la présente ordonnance de confidentialité, lesquels incluent les renseignements contenus dans lesdits documents, je soussigné(e) __________________________________, de la ville de __________________________, dans la province/l’État de _____________________, m’engage et consens à préserver la confidentialité de tout document protégé qui me sera communiqué, jusqu’au prononcé d’une autre ordonnance ou à la conclusion d’une autre entente remplaçant ou modifiant le présent engagement, et notamment :
1.
Je ne ferai aucune copie ni ne diffuserai, transférerai ou de quelque autre manière communiquerai ou divulguerai les documents protégés à une autre personne, sauf aux personnes autorisées à les recevoir en vertu de l’ordonnance de confidentialité, notamment : (a) les membres de mon personnel directement concernés par la présente affaire, qui ont signé un engagement essentiellement semblable à celui-ci; (b) l’avocat de la partie au nom de laquelle mes services ont été retenus, les membres de son cabinet qui sont directement concernés par la présente instance et, dans le cas du commissaire, les membres du personnel du commissaire concernés par l’instance; (c) les autres experts dont les services sont retenus par ou au nom de la partie au nom de laquelle mes services ont été retenus et qui ont signé un engagement semblable à celui-ci; et (d) les personnes autorisées par ordonnance du Tribunal.
2.
Je n’utiliserai aucun document protégé à des fins autres que celles liées à la présente instance et à toute procédure connexe.
3.
Je conviens que, une fois que la présente instance et toute procédure connexe seront terminées, les documents protégés en ma possession seront traités conformément aux instructions fournies par l’avocat de la partie au nom de laquelle mes services ont été retenus ou comme le prescrit l’ordonnance du Tribunal.
4.
J’ai lu l’ordonnance de confidentialité, dont une copie est annexée au présent engagement, et j’accepte d’y être lié(e). Je reconnais que les termes utilisés aux présentes ont la même signification que ceux définis dans l’ordonnance de confidentialité. Je reconnais également que tout manquement au présent engagement par le (la) soussigné(e) sera considéré comme une violation de l’ordonnance de confidentialité.
5.
Je reconnais et conviens que la fin de l’instance et de toute procédure connexe ne me libère pas de l’obligation de préserver la confidentialité des documents protégés conformément aux dispositions du présent engagement, sous réserve de toute autre ordonnance prononcée par le Tribunal. Je reconnais et conviens également que chaque partie pourrait obtenir une injonction pour empêcher la violation du présent engagement et pour en faire expressément respecter les dispositions, en sus de toute autre réparation susceptible d’être accordée en droit ou en equity.
6.
Dans le cas où je serais tenu(e) par la loi de divulguer un document protégé, j’en informerai sans délai par écrit l’avocat de la partie au nom de laquelle mes services ont été retenus, afin que la partie ayant revendiqué le caractère confidentiel de ces documents protégés puisse demander une ordonnance de protection ou une autre réparation appropriée. Quoi qu’il en soit, je ne communiquerai que la partie des documents protégés visée par l’obligation légale et je ferai de mon mieux pour obtenir l’assurance ferme que les documents protégés seront tenus pour confidentiels.
7.
J’informerai sans délai, à la demande de la personne ayant fourni les documents protégés, du lieu où je les conserve. De plus, sur demande et selon les instructions de la personne qui fournit les documents protégés, je détruirai, restituerai ou autrement disposerai de tous les documents protégés que j’aurai reçus ou établis, après en avoir été dûment autorisé(e) ou en avoir reçu l’ordre.
8.
Je reconnais par les présentes la compétence du Tribunal pour régler tout litige découlant du présent engagement.
Fait ce _____ jour de _________________ 201____.
SIGNÉ, SCELLÉ ET DÉLIVRÉ en présence de :
______________________________ ______________________________
Nom du signataire Nom du témoin
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Pour le demandeur :
Le commissaire de la concurrence
François Joyal
Derek Leschinsky
Kenneth Jull
Ryan Caron
Pour les défenderesses :
Live Nation Entertainment, Inc et al
Mark Opashinov
David W. Kent
Guy Pinsonnault
Adam D.H. Chisholm
Joshua Chad