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Référence : Commissaire de la concurrence c. Administration de l’aéroport de Vancouver, 2017 Trib conc 4

N° de dossier : CT-2016-015

N° de document du greffe : 64

DANS L’AFFAIRE de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, ch C-34, et ses modifications;

ET DANS L’AFFAIRE d’une demande du commissaire de la concurrence en vue d’obtenir une ou plusieurs ordonnances en application de l’article 79 de la Loi sur la concurrence.

ENTRE: Commissaire de la concurrence (demandeur) et Administration de l’aéroport de Vancouver (défenderesse)

Décision rendue sur la foi du dossier écrit

Devant : Monsieur le juge D. Gascon (président)

Date de l’ordonnance : 20 mars 2017

ORDONNANCE DE CONFIDENTIALITÉ

VU la demande déposée par le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») contre la défenderesse en vertu de l’article 79 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, ch C-34, et ses modifications (la « Loi »);

ET VU le projet d’ordonnance de confidentialité déposé avec le consentement du commissaire et de la défenderesse;

LE TRIBUNAL ORDONNE CE QUI SUIT :

[1]  Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente ordonnance.

1. « affilié » S’agissant d’une personne, toute autre personne qui contrôle, est contrôlée par ou est assujettie au contrôle commun la première personne, soit directement ou indirectement, et « contrôle » désigne le fait de détenir, directement ou indirectement, des valeurs mobilières ou d’autres intérêts d’une personne (i) comportant plus de cinquante pour cent des votes qui peuvent être exercés au cours de l’élection des administrateurs ou des personnes exerçant des fonctions semblables ou (ii) donnant droit au titulaire de recevoir plus de cinquante pour cent de ses biens à la dissolution.
2. « confidentiel » Désigne le document qui satisfait à l’un des critères énoncés au paragraphe 2 de la présente ordonnance.
3. « défenderesse » L’Administration de l’aéroport de Vancouver.
4. « document » S’entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi et, pour plus de précision, désigne tout renseignement contenu dans le document.
5. « document désigné » Document que l’une des parties désigne comme étant confidentiel, en totalité ou en partie, conformément au paragraphe 4 de la présente ordonnance, y compris les documents énumérés dans les affidavits de documents, extraits de transcriptions d’interrogatoires au préalable, réponses à des engagements, rapports d’experts, déclarations de témoins ordinaires, plaidoiries, affidavits ou observations.
6. « document protégé » Tout document qui est désigné par les parties ou le Tribunal comme étant confidentiel, en totalité ou en partie, conformément au paragraphe 8 de la présente ordonnance, y compris les documents énumérés dans les affidavits de documents, extraits de transcriptions d’interrogatoires au préalable, réponses à des engagements, documents accompagnant les réponses à des engagements, rapports d’experts, déclarations de témoins ordinaires, plaidoiries, affidavits ou observations.
7. « expert indépendant » Expert dont les services sont retenus par l’une des parties relativement à l’instance et qui (i) n’est pas actuellement un employé de la défenderesse ou de ses affiliés, (ii) n’a pas été un employé de la défenderesse ou de ses affiliés pendant les deux années qui précèdent la date de la présente ordonnance, (iii) n’est pas actuellement un employé d’un concurrent de la défenderesse ou de ses affiliés; (iv) n’a pas été un employé d’un concurrent de la défenderesse ou de ses affiliés pendant les deux années qui précèdent la date de la présente ordonnance.
8. « fournisseur de services d’examen de documents » Fournisseur de services professionnels relatifs à l’examen de documents par des professionnels du droit.
9. « instance » La demande déposée par le commissaire contre la défenderesse (Numéro de dossier : CT-2016-015) en vue d’obtenir une ou plusieurs ordonnances en vertu de l’article 79 de la Loi.
10. « Loi » La Loi sur la concurrence, LRC. 1985, ch C-34, et ses modifications.
11. « parties » Désigne le commissaire et la défenderesse, et « partie » désigne le commissaire ou la défenderesse.
12. « personne » Personne physique ou morale, société de personnes, entreprise unipersonnelle, fiducie ou toute autre organisation sans personnalité morale capable de mener des affaires et tout affilié de celle-ci.
13. « représentant désigné » Tout président, vice-président, administrateur, directeur général, président de division (actuel ou retraité), avocat interne, secrétaire, trésorier, directeur financier, directeur de l’exploitation, administrateur général, directeur commercial, directeur des ventes ou toute personne qui exécute les fonctions de l’un des postes susmentionnés.
14. « tiers » Toute personne autre que le commissaire ou la défenderesse.
15. « Tribunal » Le Tribunal de la concurrence constitué en application du paragraphe 3(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, SRC 1985, ch 19 (2^e suppl), et ses modifications.

[2]  La communication de documents renfermant les types de renseignements suivants peut causer un préjudice précis et direct et, si les documents ou les renseignements qu’ils contiennent ne sont pas déjà accessibles au public (sauf par violation de la présente ordonnance), ces documents peuvent être désignés comme étant des documents protégés :

1. renseignements relatifs aux prix (dans la mesure où de tels prix ne sont pas publiés ou portés à la connaissance des concurrents et des clients), à la capacité, à des données précises sur la production, les revenus ou les parts de marché, ou aux négociations avec les clients ou les fournisseurs au sujet des prix, des taux ou des incitatifs;
2. ententes contractuelles confidentielles;
3. données ou rapports financiers, ou renseignements financiers concernant la défenderesse ou ses clients et fournisseurs, ou d’autres tiers;
4. plans d’affaires, plans de marketing, plans stratégiques, budgets, prévisions et autres renseignements semblables;
5. études et analyses de marché internes;
6. renseignements concernant les stratégies de négociations de la défenderesse, ou de ses clients et fournisseurs, ou d’autres tiers;
7. tout autre document renfermant des renseignements sensibles sur le plan de la concurrence ou des renseignements exclusifs de la défenderesse ou de tiers, ou des renseignements identifiables sur les clients (p. ex., leur nom, adresse, coordonnées ou renseignements financiers).

[3]  Si les renseignements provenant d’un document protégé sont incorporés à un autre document, ce dernier est aussi un document protégé. Tout document protégé cesse d’être protégé dans l’un des cas suivants : a) le document ou les renseignements protégés qu’il contient sont rendus publics (sauf s’ils sont rendus publics par violation de la présente ordonnance); b) si les parties conviennent par écrit que le document cesse d’être un document protégé; c) le Tribunal détermine que le document cesse d’être un document protégé.

[4]  Toute partie qui revendique la confidentialité d’un document indique, au moment de sa production ou de sa signification à l’autre partie, selon le cas, qu’il s’agit d’un document désigné en y ajoutant la mention « Confidentiel – Niveau A » ou « Confidentiel – Niveau B » au recto de chaque document ou sur chaque page qui est revendiqué comme étant confidentiel. Dans le cas de documents sur lesquels on ne peut ajouter la mention, la partie indique que le document est un document désigné en ajoutant la mention « Confidentiel – Niveau A » ou « Confidentiel – Niveau B » dans le nom de fichier du document.

[5]  Tout document qui a) renferme des renseignements relatifs à l’examen ou à l’analyse de la position ou de la stratégie de négociation d’un tiers avec la défenderesse, ou b) renferme les renseignements d’un tiers qui, s’ils sont communiqués à la défenderesse, pourraient vraisemblablement avoir une incidence, une influence ou un effet négatif sur la position de négociation du tiers au moment de la négociation d’ententes commerciales futures avec la défenderesse, ces renseignements comprenant notamment de l’information relative aux marges de profit ou au niveau de rentabilité du tiers, peut être désigné par la mention « Confidentiel – Niveau A ».

[6]  Au stade préliminaire, tout document désigné est traité comme étant un document protégé selon sa désignation applicable, en attendant qu’une décision soit rendue conformément à la présente ordonnance.

[7]  L’omission par inadvertance de désigner un document ou une portion de document comme étant confidentiel au moment où il est communiqué ne constitue pas une renonciation au droit de le faire après que la communication a eu lieu.

[8]  Suivant l’échange de documents ou la nouvelle désignation de documents conformément au paragraphe 14 de la présente ordonnance, les parties font tous les efforts pour s’entendre quant à savoir si les documents désignés (ou des parties de ceux-ci) doivent être traités comme étant des documents protégés. Si elles ne parviennent pas à s’entendre, elles peuvent demander au Tribunal de déterminer si un document désigné, ou une partie de celui-ci, est un document protégé ou le niveau de confidentialité qui doit être attribué au document désigné. En cas de contestation de la désignation d’un document comme étant confidentiel ou « Confidentiel – Niveau A », il incombe à la partie qui a procédé à la désignation de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que le document (ou une partie de celui-ci) est effectivement confidentiel ou qu’il mérite la désignation « Confidentiel – Niveau A », selon le cas.

[9]  Si un document qui provient de plus d’une partie est désigné au moins par l’une de parties comme étant un document désigné, le plus haut niveau de confidentialité est attribué à ce document, sous réserve du consentement des parties ou de la décision du Tribunal concernant la désignation qu’il convient d’attribuer au document.

[10]  Sous réserve de toute ordonnance du Tribunal, du consentement de la partie ou des parties qui ont produit le document protégé ou en revendiquent la confidentialité, ou comme l’exige la loi, les documents protégés qui portent la mention « Confidentiel – Niveau A » (« Documents protégés de niveau A ») ne peuvent être communiqués qu’aux personnes suivantes :

1. le commissaire, l’avocat du commissaire ou un membre du personnel du commissaire;
2. l’avocat externe de la défenderesse, y compris les membres du personnel de l’avocat externe qui sont directement liés à l’instance;
3. les experts indépendants dont les services ont été retenus par les parties et les membres de leur personnel qui sont directement liés à l’instance, qui ont signé un engagement de confidentialité rédigé conformément à l’annexe A;
4. les fournisseurs de services d’examen de documents qui ont signé un engagement de confidentialité rédigé conformément à l’annexe A.

[11]  Sous réserve de toute autre ordonnance du Tribunal, du consentement de la partie ou des parties qui ont produit le document protégé ou en revendiquent la confidentialité, ou comme l’exige la loi, les documents protégés qui portent la mention « Confidentiel – Niveau B » (« Documents protégés de niveau B ») ne peuvent être communiqués qu’aux personnes suivantes :

1. les personnes visées au paragraphe 10 de la présente ordonnance;
2. les représentants désignés de la défenderesse qui ont signé l’engagement de confidentialité rédigé conformément à l’annexe A.

[12]  Aucune disposition de la présente ordonnance n’empêche une partie d’avoir pleinement accès aux documents confidentiels qu’elle a produits ou de les communiquer.

[13]  Aucune disposition de la présente ordonnance ne porte atteinte aux droits et responsabilités que confère au commissaire l’article 29 de la Loi.

[14]  Une partie peut, en tout temps et moyennant un avis préalable raisonnable aux autres parties, désigner à nouveau l’un de ses propres documents protégés de niveau A comme étant un document protégé de niveau B ou un document public, et désigner à nouveau l’un de ses propres documents protégés de niveau B comme étant un document public. Les documents désignés comme étant des documents publics cessent d’être des documents protégés et font partie du dossier public s’ils sont présentés en preuve à l’audition de l’instance, à moins que les parties en conviennent autrement ou que le Tribunal l’ordonne. Si une partie modifie la désignation d’un document pour qu’il devienne un document confidentiel, la communication antérieure de celui-ci ne constitue pas une violation de la présente ordonnance.

[15]  Si une partie est tenue par la loi de communiquer un document protégé, ou si une partie reçoit un avis écrit d’une personne qui a signé un engagement de confidentialité conformément à la présente ordonnance selon lequel elle est tenue par la loi de communiquer un document protégé, la partie en informe dans les plus brefs délais la partie qui a revendiqué la confidentialité du document protégé afin que cette dernière puisse demander une ordonnance de protection ou tout autre redressement approprié.

[16]  L’avocat externe de l’une des parties et les membres de son personnel, l’avocat du commissaire, le commissaire et les membres de son personnel, ainsi que les experts indépendants et les membres de leur personnel peuvent faire des copies de tout document protégé dont ils ont besoin en lien avec l’instance.

[17]  Aucune disposition de la présente ordonnance n’empêche une partie d’avoir pleinement accès aux documents protégés qui proviennent de cette partie, le cas échéant.

[18]  Il est entendu que, conformément à la règle 62 des Règles du Tribunal de la concurrence, DORS/2008-141, toute personne qui a accès aux documents et aux renseignements tirés de ces documents dans le cadre de la présente instance est réputée s’être engagée à ne pas utiliser les documents ou les renseignements tirés de ces documents à des fins autres que celles de la présente instance (y compris toute demande ou instance visant à exécuter une ordonnance rendue par le Tribunal en lien avec la présente instance) ou de tout appel connexe.

[19]  Au cours de l’audition de l’instance :

1. les documents protégés qui sont déposés en preuve portent clairement la mention qui est prévue au paragraphe 4 de la présente ordonnance;
2. après avoir reçu les observations des parties, le Tribunal peut décider si le document doit être traité comme un document protégé;
3. les documents protégés ne font partie du dossier public que si la ou les parties qui en revendiquent la confidentialité renoncent à la revendication ou si le Tribunal détermine que le document n’est pas un document protégé;
4. les documents à l’égard desquels aucun privilège ou revendication du caractère confidentiel n’a été invoqué font partie du dossier public dans le cadre de la présente instance s’ils sont présentés en preuve ou par ailleurs versés au dossier, à moins que le Tribunal en décide autrement au cours de l’audition. Les documents publics doivent porter la mention « Public » au recto du document.

[20]  Si les parties conviennent, ou si le Tribunal a déterminé, que seule une partie d’un document protégé est confidentielle, les parties présentent au Tribunal le document protégé dont les parties confidentielles ont été expurgées au moment où le document est présenté en preuve ou par ailleurs versé au dossier, la version expurgée portant la mention « Public » au recto du document, et le document fait ainsi partie du dossier public dans le cadre de la présente instance. Dans chaque document protégé, les parties du document qui sont expurgées de la version « publique » sont mises en évidence.

[21]  La conclusion de l’instance ne dégage pas les personnes à qui les documents protégés ont été communiqués conformément à la présente ordonnance de l’obligation de préserver le caractère confidentiel des documents protégés conformément aux dispositions de la présente ordonnance et de tout engagement de confidentialité, sous réserve de toute autre ordonnance du Tribunal.

[22]  À l’issue de l’instance ou lors de la décision définitive de l’instance et de tout appel connexe, tous les documents protégés et toute copie de ceux-ci, à l’exception des documents protégés que le commissaire et les membres de son personnel ont en leur possession, sont détruits ou retournés à la partie qui les a produits, à moins que la partie qui a produit les documents protégés indique, par écrit, qu’il peut en être disposé d’une autre manière, à condition que l’avocat externe des parties, y compris l’avocat externe des parties se trouvant dans ses juridictions hors du Canada, et l’avocat du commissaire puissent conserver une copie des documents protégés dans leurs dossiers.

[23]  Aucune disposition de la présente ordonnance n’empêche une partie ou ne limite sa capacité de demander au Tribunal qu’il rende d’autres ordonnances ou donne d’autres instructions concernant l’utilisation ou la communication de documents ou de renseignements qui sont produits par l’autre partie.

[24]  Les parties assument leurs propres dépens afférents à la demande et à la présente ordonnance.

[25]  Le Tribunal demeure compétent pour trancher toute question concernant la présente ordonnance, notamment l’exécution de la présente ordonnance et de tout engagement pris conformément à la présente ordonnance. La présente ordonnance est assujettie à toute autre instruction du Tribunal et peut être modifiée par ordonnance du Tribunal.

DATÉE à Ottawa, le 20 mars 2017.

SIGNÉ au nom du Tribunal par le président.

(s) Denis Gascon

ANNEXE A

ENGAGEMENT DE CONFIDENTIALITÉ

EN CONTREPARTIE de la réception de documents protégés,

Je, _______________________, de ou d’[ville] ___________________, du (de la ou de l’) [province/état] _________________, m’engage par les présentes à préserver le caractère confidentiel de tout document protégé que j’ai obtenu, et plus particulièrement :

1. Je ne communiquerai aucun document protégé à une autre personne, sauf à une personne qui est autorisée à le recevoir aux termes de l’Ordonnance de confidentialité rendue par le Tribunal le _______ [date] 2017, ou de toute autre ordonnance que peut rendre le Tribunal.
2. Je n’utiliserai aucunement les renseignements ou la documentation ainsi obtenus à une fin qui n’est pas liée à l’instance (y compris toute demande ou instance visant à exécuter toute ordonnance rendue par le Tribunal relativement à l’instance, et toute demande présentée en vertu de l’article 106 de la Loi visant à modifier ou à annuler une ordonnance rendue par le Tribunal relativement à l’instance), et à tout appel connexe.
3. Je ne copierai, ne transférerai, ne diffuserai, ne partagerai ni ne communiquerai d’une autre manière aucun document protégé ou les renseignements qu’il contient à toute autre personne, entité ou partie, si ce n’est en conformité des dispositions de l’Ordonnance de confidentialité.
4. À l’issue de la présente instance et de tout appel connexe, j’accepte que tous les documents protégés que j’ai en ma possession soient traités conformément aux instructions de l’avocat de la partie qui a retenu mes services ou tel que prescrit par ordonnance du Tribunal. Je peux conserver dans mes dossiers confidentiels, sous réserve des exigences de confidentialité imposées dans le présent engagement, les documents que j’ai rédigés, comme mon rapport d’expert, ainsi que les résultats d’étude et les documents de nature générale qui ne reproduisent pas des renseignements confidentiels provenant d’un document protégé.
5. J’ai lu l’Ordonnance de confidentialité, dont copie est jointe à la présente, et accepte d’y être assujetti. Je reconnais que les termes qui sont employés dans le présent engagement ont le même sens que les termes qui sont définis dans l’Ordonnance de confidentialité. Je reconnais également que tout manquement au présent engagement sera considéré comme étant une violation de l’Ordonnance de confidentialité.
6. Je reconnais et conviens que la partie qui revendique la confidentialité d’un document protégé n’a peut-être pas de recours adéquat en droit et pourra subir un préjudice irréparable si l’une des dispositions du présent engagement n’est pas exécutée conformément à ses modalités ou n’est pas respectée. Par conséquent, je consens à ce que la partie qui revendique la confidentialité d’un document protégé ait droit à une mesure d’injonction visant à prévenir tout manquement au présent engagement et à exécuter les modalités et dispositions de celle-ci, en plus de tout redressement auquel elle peut avoir droit, en droit ou en équité.
7. Si je suis tenu par la loi de communiquer un document protégé qui est visé par le présent engagement, je donne sans délai à [insérer le nom de la partie qui emploie ou retient les services du soussigné] un avis écrit afin que la personne qui revendique la confidentialité de tels renseignements ou de telle documentation puisse demander une ordonnance de protection ou tout autre redressement approprié. En tout état de cause, je fournirai seulement la partie du document protégé qui est requise par la loi et je ferai tous les efforts raisonnables pour obtenir une assurance fiable que le caractère confidentiel de celle-ci sera préservé.
8. Sur demande de la personne qui m’a fourni le document protégé, je lui indiquerai dans les plus brefs délais l’endroit où je le conserve.
9. Par les présentes, je reconnais la compétence du Tribunal pour régler tout différend découlant du présent engagement.

SIGNÉ, SCELLÉ ET DÉLIVRÉ devant témoin le _____________________.

Nom du signataire :		Nom du témoin :

 

AVOCATS

Pour le demandeur :

Commissaire de la concurrence

Jonathan Hood

Katherine Rydel

Ryan Caron

Pour la défenderesse :

Administration de l’aéroport de Vancouver

Calvin S. Goldman, c.r.

Julie Rosenthal

Michael Koch

Ryan Cookson