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Tribunal de la Concurrence

Canada Coat of Arms / Armoiries du Canada

Competition Tribunal

TRADUCTION OFFICIELLE

VERSION PUBLIQUE

Référence : Le commissaire de la concurrence c Le Toronto Real Estate Board, 2016 Trib conc 7

N° de dossier : CT-2011-003

N° de document du greffe : 415

DANS L’AFFAIRE d’une demande du commissaire de la concurrence fondée sur l’article 79 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, et ses modifications;

ENTRE :

Le commissaire de la concurrence

(demandeur)

et

Le Toronto Real Estate Board

(défendeur)

et

L’Association canadienne de l’immeuble

(intervenante)

Competition Tribunal Seal / Sceau Tribunal de la Concurrence

Dates de l’audience : du 20120910 au 20120914, du 20120918 au 20120919, du 20120924 au 20120925, du 20120927 au 20120928, du 20121002 au 20121003, du 20121009 au 20121010 et du 20121017 au 20121018 (audience initiale); du 20150921 au 20150924, du 20151005 au 20151007 et le 20151102 (nouvelle audience)

Devant : Monsieur le juge en chef P. Crampton, Monsieur le juge D. Gascon (président) et Monsieur W. Askanas

Date des motifs et de l’ordonnance : le 27 avril 2016

MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE


Table des matières

I. Résumé  6

II. Introduction et aperçu  8

A. Historique des procédures  8

B. Les actes de procédure des parties  8

C. Article 79 de la Loi  14

D. La décision initiale du Tribunal  15

E. L’arrêt de la Cour d’appel fédérale  16

III. Parties et intervenantes  18

IV. Contexte du secteur  19

A. La loi provinciale  19

B. Le Conseil ontarien de l’immobilier  19

C. L’Ontario Real Estate Association  19

D. Courtiers, agents, membres et agents immobiliers  20

E. Le processus d’achat et de vente d’une propriété résidentielle  21

F. Le SIA  22

G. Stratus Data Systems Inc  24

H. L’enquête antitrust et le règlement de 2008 aux É.-U.  24

I. L’enquête du commissaire  25

J. La politique et les règles sur les BV établies par le TREB  26

K. Le flux de données des BV  28

V. Preuve – Aperçu  29

A. Témoins ordinaires  29

1) Pour le commissaire  29

2) Pour le TREB  31

3) Pour l’ACI  32

B. Les témoins experts  32

1) Pour le commissaire  32

2) Pour le TREB  33

3) Pour l’ACI  33

C. Preuve documentaire  34

VI. Questions en litige  34

VII. Analyse  34

A. Quel est ou quels sont le(s) marché(s) pertinent(s) aux fins de la présente instance?  34

1) Cadre analytique  35

2) La dimension produit  39

3) La dimension géographique  43

4) Conclusion  45

B. Le TREB contrôle-t-il sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises dans l’une des régions du Canada?  45

1) Cadre d’analyse  45

a) Le degré requis de puissance commerciale  46

b) Pratiques d’exclusion et puissance commerciale  49

2) Évaluation de la puissance commerciale  52

3) Catégorie ou espèce d’entreprises  54

a) Aperçu  54

b) La fourniture des données en litige  58

i) Prix d’inscription  59

ii) Teranet, la SÉFM, les courtiers et les évaluateurs  61

iii) Autres modèles novateurs  67

c) Prestation de services de courtage fondés sur le SIA  71

4) Région du Canada  76

5) Conclusion  76

C. Le TREB s’est-il livré ou se livre-t-il à une pratique d’agissements anti-concurrentiels?  77

1) Cadre analytique  77

a) L’analyse axée sur l’objet  77

b) La pondération d’éléments de preuve d’un objet anti-concurrentiel et de justifications commerciales valables  80

c) Définir et cerner les justifications commerciales valables  83

2) Le TREB avait-il une intention subjective d’exclure des participants présents ou potentiels dans le ou les marchés pertinents lorsqu’il a adopté les restrictions relatives aux BV, ou ces restrictions étaient-elles motivées par des justifications commerciales valables?  91

a) Contexte et élaboration de la politique et des règles sur les BV  92

i) Le Groupe d’étude sur l’utilisation des données électroniques  92

ii) Élaboration par le TREB de la politique et des règles sur les BV  95

iii) Groupe d’étude sur les BV établi par le TREB  99

iv) Événements entourant l’adoption de la politique et des règles sur les BV  104

v) Événements récents  109

vi) Les préoccupations alléguées relativement à la protection des renseignements personnels  110

b) La démarche adoptée par le TREB à l’égard des clauses relatives aux consentements utilisées parses membres  116

c) Politique du COI relative à la publicité  120

d) Autres justifications commerciales  124

e) Conclusion  127

3) Était-il raisonnablement prévisible que les restrictions relatives aux BV auraient un effet d’exclusion sur un ou plusieurs concurrents?  128

4) La preuve d’intention anti-concurrentielle et d’effets d’exclusion raisonnablement prévisibles l’emporte-t-elle sur la preuve de justifications commerciales légitimes?  134

5) Conclusion  135

D. Les restrictions relatives aux BV ont-elles empêché ou diminué sensiblement la concurrence, ou auront-elles vraisemblablement un tel effet?  135

1) Cadre d’analyse  135

a) Aperçu  135

b) L’approche fondée sur l’absence hypothétique  141

2) Les effets anti-concurrentiels allégués  143

a) Résumé et observations  143

b) Nombre accru d’obstacles à l’entrée et à l’expansion  148

i) ViewPoint  149

ii) TheRedPin  152

iii) Realosophy  154

iv) Redfin  155

v) Autres exploitants de BV fournissant des renseignements complets  157

vi) Conclusion  160

c) Coûts accrus imposés aux BV  160

d) Choix réduit de services de courtage  164

i) ViewPoint  166

ii) TheRedPin  167

iii) Realosophy  169

iv) Sam & Andy  170

v) Conclusion  170

e) Diminution de la qualité des services de courtage  170

f) Innovation réduite  176

g) Pression réduite sur le taux de commission  183

h) Réduction de la production  185

i) Maintien des incitations visant à empêcher les acheteurs de conclure des transactions inefficaces  186

j) Conclusion  188

3) Le caractère sensible des effets anti-concurrentiels  188

a) Importance et portée  190

i) Preuve quantitative limitée  192

ii) Taux de transformation  195

iii) Preuve qualitative  197

iv) L’importance des données en litige  199

v) Autres considérations  204

vi) Conclusion sur l’ampleur  207

b) Durée et portée  207

4) Conclusion  208

VIII. Le droit d’auteur du TREB  211

A. La Loi sur le droit d’auteur  213

B. L’existence d’un droit d’auteur sur la base de données du SIA  214

1) Les arguments du TREB  214

2) Analyse  216

a) Principes généraux  216

b) La preuve  218

3) Conclusion  221

C. Simple exercice de droits de propriété intellectuelle  222

D. Compétence  227

IX. Mesures de réparation  230

X. Dépens  233

XI. Ordonnance  234

Annexes  236

Annexe « A » – Dispositions pertinentes de la Loi sur la concurrence  236

Annexe « B » – Liste des pièces  240

I.  Résumé

[1]  Le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») a présenté une demande aux termes de l’article 79 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, et ses modifications (la « Loi »), en vue d’obtenir une ordonnance interdisant au Toronto Real Estate Board (le « TREB ») de se livrer à certains agissements anti-concurrentiels en liaison avec la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la région du Grand Toronto (la « RGT »).

[2]  En résumé, le commissaire affirme que, en restreignant l’accès à certains renseignements figurant dans le système « interagences » (le « SIA ») sur les bureaux virtuels protégés par mot de passe (les « BV ») de ses membres courtiers et agents immobiliers (les « membres »), et en limitant la façon dont ceux-ci peuvent afficher et utiliser ces renseignements, la conduite du TREB constitue un abus de position dominante au sens de l’article 79. Le commissaire demande au Tribunal de remédier au fait que le TREB empêche sensiblement la concurrence de deux façons générales : premièrement, en interdisant au TREB d’imposer ses restrictions actuelles sur l’affichage et l’utilisation des données du SIA et, deuxièmement, en obligeant le TREB à incorporer certaines données dans un flux de données électronique destiné à ses membres qui l’utilisent pour afficher leurs inscriptions sur leurs BV. Le TREB répond qu’il a choisi d’exclure les renseignements en litige de son flux de données offert aux BV après avoir examiné attentivement les questions de protection de la vie privée et de droits d’auteur et que sa politique concernant les BV n’a pas pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Entre autres, il maintient que toute incidence nette que sa politique concernant les BV pourrait avoir sur la concurrence n’est pas importante.

[3]  Pour les motifs qui suivent, le Tribunal a décidé d’accueillir en partie la demande du commissaire. Les modalités de l’ordonnance du Tribunal (l’« ordonnance ») répondront principalement à certains aspects restrictifs des règles et des politiques que le TREB a adoptées à l’égard des BV, ci-après désignés les restrictions relatives aux BV. Les modalités précises de l’ordonnance seront fixées lorsque les parties auront fourni leurs observations écrites répondant à la question de la réparation et lorsqu’elles auront eu l’occasion de présenter des observations orales. Une directive à cette fin sera émise par le Tribunal peu après le prononcé des présents motifs.

[4]  Pour parvenir à sa décision, le Tribunal a déterminé que le commissaire a établi, selon la prépondérance des probabilités, que les trois éléments de l’article 79 ont été établis. Le Tribunal a d’abord conclu que le TREB contrôle sensiblement ou complètement la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT, au sens de l’alinéa 79(1)a) de la Loi. Le Tribunal a ensuite conclu que le TREB s’est livré, et continue de se livrer, à une pratique d’agissements anti-concurrentiels visée par l’alinéa 79(1)b). Essentiellement, cette pratique consiste en l’application et le maintien des restrictions relatives aux BV. De plus, le Tribunal a conclu que les restrictions relatives aux BV ont, ont eu ou auront vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, comme le prévoit l’alinéa 79(1)c). Le Tribunal a tiré cette conclusion après avoir jugé, entre autres, que les restrictions relatives aux BV ont sensiblement réduit le niveau de concurrence sur les éléments autres que le prix dans la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT, en comparaison au niveau qui existerait vraisemblablement en l’absence de ces restrictions. Plus important encore, les restrictions relatives au BV ont un effet préjudiciable important sur l’innovation, la qualité et le choix des services de courtage immobilier résidentiel qui seraient vraisemblablement offerts dans la RGT en l’absence de ces restrictions.

[5]  Le Tribunal remarque que la demande du commissaire présentait des difficultés particulières pour plusieurs raisons : (i) elle supposait une évaluation de la concurrence dynamique et de l’innovation, (ii) le marché pertinent a connu des progrès importants depuis que la demande a été initialement présentée en mai 2011 et (iii) peu d’éléments de preuve ont été présentés concernant les conséquences des changements survenus dans certains marchés locaux aux États-Unis et en Nouvelle-Écosse, en comparaison avec d’autres marchés locaux où des changements similaires n’ont pas eu lieu.

[6]  Entre autres, la réparation à imposer au TREB en vertu de l’ordonnance du Tribunal permettra de supprimer d’importantes restrictions à la capacité des courtiers novateurs et basés sur Internet ainsi qu’à d’autres concurrents sur le marché des services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT d’offrir de nouveaux produits et services aux consommateurs afin de faire concurrence aux courtiers et aux agents qui ont recours à des produits et services plus traditionnels.

II.  Introduction et aperçu

A.  Historique des procédures

[7]  La décision du Tribunal en l’espèce fait suite à un long historique de procédures qui remonte à mai 2011, lorsque le commissaire a pour la première fois déposé un avis de demande (la « demande initiale ») en vue d’obtenir une ordonnance contre le TREB aux termes des dispositions de la Loi en matière d’abus de position dominante.

[8]  À l’automne 2012, le Tribunal a tenu une audience initiale sur une période de six semaines (l’« audience initiale »). En avril 2013, la formation du Tribunal a rejeté la demande du commissaire (Le commissaire de la concurrence c Le Toronto Real Estate Board, 2013 Trib conc 9 (« TREB TC »)). Toutefois, en février 2014, la Cour d’appel fédérale a annulé l’ordonnance par laquelle le Tribunal avait rejeté la demande et a renvoyé l’affaire au Tribunal pour qu’il l’examine de nouveau sur le fond (Commissaire de la concurrence c Toronto Real Estate Board, 2014 CAF 29 (« TREB CAF »), autorisation d’appel à la CSC refusée, 35799 (24 juillet 2014)).

[9]  La demande du commissaire a été examinée de nouveau sur le fond par une formation différemment constituée, et une nouvelle audience a été tenue par le Tribunal à l’automne 2015, sur une période de huit jours (la « nouvelle audience »).

B.  Les actes de procédure des parties

[10]  En mai 2011, le commissaire a saisi le Tribunal d’une demande pour obtenir une ordonnance fondée sur le paragraphe 79(1) de la Loi, interdisant au TREB d’adopter, d’interpréter ou d’appliquer, directement ou indirectement, certaines règles, politiques et ententes (les « restrictions du SIA ») qui auraient eu pour effet d’exclure, d’empêcher ou d’entraver l’apparition de modèles d’entreprise et de services novateurs relativement à la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT. Ces modèles d’entreprise et services offerts supposent l’utilisation d’un modèle particulier permettant de partager des données sur Internet connu sous le nom de BV en vue d’offrir de nouveaux produits et services à des acheteurs et des vendeurs de propriétés résidentielles.

[11]  Le commissaire a également sollicité une ordonnance aux termes du paragraphe 79(2) enjoignant au TREB de prendre certaines mesures pour surmonter les effets de la pratique d’agissements anti-concurrentiels qu’on lui reproche.

[12]  La demande initiale du commissaire portait principalement sur les restrictions du SIA qui empêchent les membres du TREB d’innover en utilisant certains renseignements figurant dans le SIA du TREB pour exploiter un BV. Toutefois, de la façon qu’elle était formulée, la réparation sollicitée par le commissaire semblait s’étendre au-delà des restrictions du SIA. À cet égard, l’énoncé de la réparation sollicitée était rédigé de façon à viser [TRADUCTION] « toute restriction, y compris les restrictions du SIA » qui ont les effets anti-concurrentiels reprochés. Dans d’autres passages de sa demande initiale, le commissaire se disait préoccupé par les incidences de ces effets sur les courtiers qui exploitent des BV ou d’autres modèles d’entreprise novateurs, ou qui offrent des services semblables aux BV.

[13]  Ces extraits sont demeurés dans l’avis de demande modifié (la « demande ») présentée par le commissaire en juillet 2011. Cette version de la demande a renforcé la version initiale principalement en répondant à la politique concernant les BV proposée par le TREB et aux dispositions qui avaient été ajoutées aux règles du SIA établies par le TREB relativement aux BV (collectivement, « la politique et les règles sur les BV ») et que le TREB a transmises à ses membres quelques semaines après le dépôt de la demande initiale. La demande n’a pas été modifiée dans le cadre de la nouvelle audience.

[14]  Il s’est avéré qu’en l’espèce, le commissaire s’est concentré principalement sur les aspects restrictifs de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB et des modalités de l’entente relative au flux de données des BV fourni par le TREB (l’« entente relative au flux de données ») (collectivement, les « restrictions relatives aux BV »). Ces restrictions excluent notamment certains types de renseignements du flux de données des BV (le « flux de données des BV ») que le TREB rend accessible à ses membres. Ces renseignements exclus concernent les données suivantes : les propriétés vendues et les propriétés dont la vente n’est pas conclue, les inscriptions retirées, expirées, suspendues ou terminées (les inscriptions « REST ») ainsi que les commissions offertes aux courtiers qui représentent l’acheteur ayant réussi à acheter une propriété, connus sous le nom de « courtiers collaborateurs » (collectivement, les « données en litige »). Les restrictions relatives aux BV comportent deux autres aspects principaux, soit des interdictions visant (i) l’utilisation des renseignements qui font partie du flux de données des BV à d’autres fins que leur présentation sur un site Web, et (ii) la présentation dans un BV des renseignements qui se trouvent dans les données en litige, que le TREB rend autrement accessibles à ses membres.

[15]  Quoi qu’il en soit, à la fin des observations finales qu’il a présentées lors de la nouvelle audience, le commissaire a confirmé que la réparation sollicitée va au-delà de la demande visant à obtenir une ordonnance enjoignant au TREB d’incorporer les données en litige dans son flux de données des BV et d’éliminer les interdictions susmentionnées. Le commissaire a soutenu que son objectif primordial est de s’assurer qu’il n’y a aucune discrimination entre les modes selon lesquels les renseignements sont transmis par le TREB à ses membres.

[16]  Par conséquent, en plus d’exiger que les données en litige fassent partie du flux de données des BV, l’ordonnance sollicitée par le commissaire mettrait en évidence ce principe général de non-discrimination et veillerait à ce que le flux de données des BV comprenne tous les renseignements figurant dans le SIA qui sont autrement accessibles aux membres du TREB. L’ordonnance veillerait également à ce qu’il n’y ait aucune restriction sur la façon dont les exploitants d’un BV ou d’autres membres puissent utiliser les renseignements figurant dans le SIA sur les BV de leur site Web.

[17]  Bref, le commissaire sollicite une ordonnance qui, de son point de vue, assurerait des conditions équitables entre les courtiers dits plus « traditionnels » et ceux qui désirent fournir de nouveaux produits et services axés sur les renseignements figurant dans le SIA de la façon qu’ils jugent appropriée, en particulier sur Internet.

[18]  Le commissaire a également reconnu, dans les observations finales qu’il a présentées lors de la nouvelle audience, qu’aucune réparation n’est sollicitée en l’espèce relativement à la conduite du TREB avant 2011. Par conséquent, les présents motifs ne porteront pas sur la question de savoir si sa conduite avant 2011 constituait une pratique d’agissements anti-concurrentiels qui a eu pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, ou qui aurait vraisemblablement cet effet.

[19]  Dans la demande, le commissaire allègue que chacun des trois éléments auxquels il faut satisfaire suivant les alinéas 79(1)a), b) et c) de la Loi, respectivement, nécessaires au prononcé d’une ordonnance du Tribunal en application de l’article 79, est établi. Plus particulièrement, le commissaire affirme ce qui suit :

  1. Le TREB contrôle sensiblement ou complètement la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT;
  2. Les restrictions du SIA constituent une pratique d’agissements anti-concurrentiels, dont l’objectif et les effets visent à mettre au pas et à exclure les courtiers innovateurs qui feraient autrement concurrence aux membres du TREB qui utilisent des méthodes d’entreprise plus traditionnelles;
  3. Les restrictions du SIA ont empêché et diminué, et continueront d’empêcher et de diminuer, la concurrence dans le marché de la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT. En particulier, le commissaire affirme qu’en restreignant l’utilisation des BV par les courtiers, les restrictions du SIA découragent les courtiers qui désirent offrir des services novateurs à faire leur entrée sur le marché et d’y prendre de l’expansion, de sorte que les places de courtiers dits plus traditionnels sont ancrées, leur pouvoir de marché est maintenu et l’innovation est refoulée.

[20]  Dans sa réponse, le TREB indique notamment que le commissaire a fait fi de ses droits d’auteur dans la base de données du SIA et que, conformément au paragraphe 79(5) de la Loi, un agissement résultant du seul fait de l’exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur le droit d’auteur, LRC 1985, c C-42, ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel pour l’application de l’article 79.

[21]  Qui plus est, le TREB soutient qu’aucun des trois éléments énoncés au paragraphe 79(1) n’est établi. Plus précisément, le TREB affirme ce qui suit :

  1. Il ne contrôle pas sensiblement ou complètement la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT, principalement parce qu’il ne détient aucune puissance commerciale dans ce marché et n’a aucune motivation à exercer une puissance commerciale étant donné qu’il n’est lui-même pas un prestataire de services de courtage immobilier résidentiel;
  2. Ni la politique et les règles sur les BV ni les autres conditions que le TREB impose à l’accès et à l’utilisation du SIA par ses membres n’ont un effet préjudiciable sur un concurrent qui soit abusif ou qui vise une exclusion ou une mise au pas. Elles ont plutôt été mises en oeuvre pour plusieurs raisons légitimes, notamment pour préserver la valeur du SIA au profit de ses membres et pour protéger les droits à la protection de la vie privée de ses membres et de leurs clients en veillant à ce que ses membres se conforment aux obligations respectives que leur impose la législation en matière de vie privée et le Code de déontologie, Règlement de l’Ontario 580/05 (le « Code de déontologie ») établi par le Conseil ontarien de l’immobilier (le « COI »), conformément à la Loi de 2002 sur le courtage commercial et immobilier, LO 2002, c 30, annexe C (la « LCCI »);
  3. Le commissaire a tort lorsqu’il affirme que, n’eût été la conduite contestée du TREB, il y aurait vraisemblablement davantage d’innovation, une qualité accrue des services ou une augmentation de la concurrence de prix dans la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT. Le TREB affirme que la politique et les règles sur les BV ne permettent pas de créer, de maintenir ou de renforcer la puissance commerciale. De plus, dans le contexte de la concurrence élargie qui a lieu dans la prestation de services de courtage immobilier résidentiel aux acheteurs et aux vendeurs de propriétés dans la RGT, le TREB soutient que l’effet préjudiciable cumulatif de sa politique et de ses règles sur les BV, le cas échéant, n’est pas important.

[22]  Dans la réponse déposée en septembre 2011, après que la politique et les règles sur les BV aient été officiellement adoptées par le TREB et ses membres, le commissaire rejette les arguments susmentionnés du TREB.

[23]  S’agissant du fait que le TREB contrôle sensiblement ou complètement la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT, le commissaire affirme que l’argument du TREB selon lequel il ne fait pas concurrence aux courtiers fait fi de la réalité voulant que le TREB adopte et applique ses règles, politiques et ententes au profit de ses membres, dont la plupart exploitent un modèle d’entreprise traditionnel. Le commissaire fait valoir que l’adoption de la politique et des règles sur les BV démontre que le TREB contrôle sensiblement ou complètement le marché pertinent et que les courtiers ne peuvent faire concurrence de façon réaliste sans avoir accès au SIA fourni par le TREB.

[24]  En ce qui concerne la pratique d’agissements anti-concurrentiels que l’on reproche au TREB, le commissaire affirme que l’objectif et les effets des restrictions du SIA imposées par le TREB visent à mettre au pas et à exclure les courtiers innovateurs qui feraient autrement concurrence aux membres courtiers traditionnels du TREB au moyen de leurs BV. Le commissaire ajoute qu’en empêchant ses membres de fournir certaines données du SIA au moyen d’un BV, y compris des [TRADUCTION] « renseignements très précieux » se rapportant au prix des propriétés vendues, le TREB fait de la discrimination envers les courtiers innovateurs. Il en est ainsi parce que le TREB n’impose aucune restriction équivalente aux courtiers traditionnels qui fournissent aux consommateurs les mêmes renseignements figurant sur le SIA autrement qu’au moyen d’un BV. Le commissaire soutient que l’effet ultime des restrictions du SIA est d’exclure les concurrents potentiels qui ne sont pas encore sur le marché ainsi que d’autres membres courtiers innovateurs qui désirent faire concurrence au moyen d’un BV.

[25]  Le commissaire soutient également que les justifications commerciales que le TREB a fournies pour expliquer les restrictions du SIA devraient être rejetées. En ce qui concerne la protection de la vie privée, le commissaire affirme que la thèse du TREB est contredite par le fait que les renseignements en cause en l’espèce sont actuellement et librement distribués par les courtiers traditionnels aux consommateurs sur une base régulière, autrement que par un BV.

[26]  S’agissant du droit d’auteur détenu par le TREB, le commissaire affirme que l’exception au paragraphe 79(5) de la Loi ne s’applique pas parce que le TREB n’a pas établi qu’il détient un droit d’auteur dans la base de données du SIA (y compris les données en litige) et parce que, même si c’était le cas, les restrictions du SIA vont bien au-delà du simple exercice de tout droit que le TREB peut détenir en vertu de la Loi sur le droit d’auteur.

[27]  Enfin, le commissaire soutient que les restrictions du SIA, et en particulier les restrictions plus étroites relatives aux BV, ont diminué et empêché, et continueront de diminuer et d’empêcher, sensiblement la concurrence dans le marché de la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT. Le commissaire affirme qu’il en est ainsi parce que, n’eût été ces restrictions, les consommateurs auraient profité d’une concurrence sensiblement plus grande dans ce marché. Plus précisément, le commissaire affirme que les restrictions du SIA protègent et perpétuent le modèle de courtage statique et traditionnel relativement à la prestation de services de courtage immobilier résidentiel. Les restrictions contestées qui sont imposées aux modèles d’entreprise innovateurs et basés sur Internet, comme les BV, ont donc causé préjudice au choix et à la qualité des services offerts sur Internet par les courtiers à leurs consommateurs et ont privé les consommateurs des avantages de la pression à la baisse des taux de commission qui existeraient autrement.

[28]  Comme les observations des parties et la preuve présentée en l’espèce sont presque entièrement axées sur les restrictions relatives aux BV, ces restrictions précises sont l’objet principal de la présente décision. Toutefois, le Tribunal demeurera disposé à envisager d’intégrer des modalités dans son ordonnance qui vont au-delà des restrictions relatives aux BV, après avoir reçu les observations écrites des parties sur la réparation et avoir tenu compte des observations orales qui seront formulées durant l’audience prévue relativement à la question précise de la réparation à imposer en l’espèce.

C.  Article 79 de la Loi

[29]  Conformément au paragraphe 79(1) de la Loi, le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant aux personnes décrites à l’alinéa 79(1)a) ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une pratique décrite à l’alinéa 79(1)b), lorsqu’il conclut, selon la prépondérance des probabilités, que les trois éléments décrits dans ce paragraphe ont été réunis. Les trois éléments sont les suivants :

  1. Une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
  2. Cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anti-concurrentiels;
  3. La pratique a, au eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

[30]  Il est important de souligner que l’article 79 énonce trois éléments distincts qui doivent chacun être établis indépendamment. Dans l’arrêt Canada (Commissaire de la concurrence) c Tuyauteries Canada Ltée, 2006 CAF 233 (« Tuyauteries Canada CAF »), autorisation d’appel à la CSC refusée, 31637 (10 mai 2005), la Cour d’appel fédérale a souligné que, dans des affaires d’abus de position dominante, le Tribunal doit éviter « le danger que représente pour l’interprétation l’inacceptable érosion ou fusion des critères juridiques distincts qui doivent la guider » (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 28). Toutefois, les mêmes éléments de preuve peuvent être pertinents pour plus d’un élément (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 27 et 28).

[31]  Conformément au paragraphe 79(2), si une ordonnance n’a vraisemblablement pas pour effet de rétablir la concurrence, le Tribunal peut, en sus ou au lieu de rendre l’ordonnance rendue aux termes du paragraphe 79(1), rendre une ordonnance enjoignant à l’une ou l’autre ou à l’ensemble des personnes visées par la demande d’ordonnance de prendre des mesures raisonnables et nécessaires dans le but d’enrayer les effets de la pratique sur le marché dans lequel le Tribunal a conclu que les trois éléments susmentionnés ont été établis.

[32]  Lorsque le Tribunal décide si une pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, le paragraphe 79(4) exige qu’il évalue également si la pratique résulte d’un rendement concurrentiel supérieur.

[33]  Une exception aux pouvoirs de rendre des ordonnances du Tribunal en application des paragraphes 79(1) et (2) de la Loi est prévue au paragraphe 79(5), qui dispose que pour l’application de l’article 79, un agissement résultant du seul fait de l’exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de certaines lois en matière de propriété intellectuelle ou industrielle, y compris la Loi sur le droit d’auteur, ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel.

[34]  Il incombe au commissaire d’établir les trois éléments du paragraphe 79(1), et le Tribunal doit rendre une décision favorable à l’égard de chacun de ces éléments avant de pouvoir rendre une ordonnance. Le fardeau de la preuve applicable à chacun des éléments est la norme civile, c’est-à-dire la prépondérance des probabilités.

[35]  Le texte complet de l’article 79 de la Loi, et de l’article 78, lequel prévoit une liste non exhaustive d’agissements anti-concurrentiels, est reproduit à l’annexe « A » de la présente décision.

D.  La décision initiale du Tribunal

[36]  Dans la décision TREB TC, la formation initiale du Tribunal a rejeté la demande du commissaire.

[37]  En résumé, la formation a conclu que le commissaire n’avait pas rempli les conditions de l’alinéa 79(1)b) pour trois raisons. Premièrement, elle s’est fondée sur son interprétation de l’arrêt Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 68, où la Cour d’appel fédérale a conclu que « pour être considéré comme “anti-concurrentiel” sous ce régime, l’agissement doit avoir un effet intentionnel sur un concurrent, lequel effet doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas ». La formation a conclu que, comme le TREB ne fait pas concurrence avec ses membres, les restrictions du SIA ne peuvent avoir l’effet négatif sur un concurrent exigé par l’arrêt Tuyauteries Canada CAF, comme l’a interprété la formation. Elle a conclu que l’arrêt Tuyauteries Canada CAF constitue un précédent faisant autorité.

[38]  Deuxièmement, la formation a conclu que la demande était incompatible avec les lignes directrices intitulées Les dispositions sur l’abus de position dominante, publiées en septembre 2012 par le commissaire (les « Lignes directrices »). La formation a souligné que bien que les Lignes directrices indiquent, à l’article 3.2, que « certains agissements qui ne visent pas particulièrement des concurrents pourraient tout de même être considérés comme ayant un but anticoncurrentiel », elles n’indiquent pas clairement que la conduite d’une firme occupant une position dominante pourrait être visée par l’article 79, même si cette firme ne fait pas concurrence sur le marché pertinent.

[39]  Troisièmement, la formation a affirmé qu’il ressort clairement d’un libellé du paragraphe 79(4), qui exige que le Tribunal évalue si la pratique contestée résulte du rendement concurrentiel supérieur, que l’alinéa 79(1)b) s’applique seulement si la firme occupant une position dominante est un concurrent.

[40]  Par conséquent, la formation a conclu que la demande ne satisfaisait pas aux conditions de l’alinéa 79(1)b). La formation a également fait observer, à l’égard de l’alinéa 79(1)a), que même s’il peut être établi que le TREB était en situation de puissance commerciale, les conditions de cet alinéa ne seraient pas remplies parce que cette puissance commerciale ne serait pas exercée par une firme qui est en concurrence sur le marché pertinent désigné par le commissaire, à savoir la prestation de services de courtage immobilier résidentiel dans la RGT. Enfin, la formation a également fait observer qu’il n’a pas été satisfait aux conditions de l’alinéa 79(1)c), puisqu’aucun agissement anti-concurrentiel visé à l’alinéa 79(1)b) n’a eu lieu.

E.  L’arrêt de la Cour d’appel fédérale

[41]  En février 2014, la Cour d’appel fédérale a annulé l’ordonnance par laquelle le Tribunal a rejeté la demande du commissaire et a renvoyé l’affaire au Tribunal pour un nouvel examen (TREB CAF).

[42]  Pour parvenir à sa conclusion, la Cour a reconnu que, dans les passages de l’arrêt Tuyauteries Canada CAF sur lesquels s’est fondé le Tribunal, la formation a interprété le terme « concurrent » comme signifiant « un concurrent de la personne qui est l’objet de la demande d’ordonnance faite par le commissaire au titre du paragraphe 79(1) ». S’exprimant au nom de la Cour, la juge Sharlow a affirmé qu’il n’y avait « rien dans le texte ou le contexte de la Loi sur la concurrence qui justifierait l’ajout de cette restriction » (TREB CAF, au paragraphe 17). Elle a indiqué que l’ajout de cette restriction ne pouvait non plus se justifier par les faits établis dans l’arrêt Tuyauteries Canada CAF. À l’égard du litige opposant le commissaire au TREB, la juge Sharlow a affirmé qu’elle estimait que l’arrêt Tuyauteries Canada CAF n’avait pas pour effet d’empêcher le paragraphe 79(1) de s’appliquer au TREB lorsqu’il adopte une règle que ses membres doivent respecter (TREB CAF, au paragraphe 18).

[43]  En discutant plus amplement de cette conclusion, la juge Sharlow a renvoyé à l’alinéa 78(1)f) de la Loi. Cette disposition décrit particulièrement un type d’agissement qui est réputé anti-concurrentiel pour l’application de l’article 79. Il fait partie d’une liste non exhaustive d’autres agissements prévus au paragraphe 78(1) qui sont également réputés anti-concurrentiels. L’alinéa 78(1)f) concerne « l’achat de produits dans le but d’empêcher l’érosion des structures de prix existantes ». La juge Sharlow a fait remarquer que, dans l’arrêt Tuyauteries Canada CAF, la Cour a reconnu que l’alinéa 78(1)f) décrit un agissement auquel ne se livre pas nécessairement une personne contre son propre concurrent. Elle a ensuite souligné que la Cour dans cette affaire n’a pas concilié cela avec son point de vue selon lequel « pour être considéré comme “anti-concurrentiel” sous ce régime, l’agissement doit avoir un effet négatif intentionnel sur un concurrent, lequel effet doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas » (TREB CAF, aux paragraphes 15 et 19, renvoyant à l’arrêt Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 64 à 68). En exprimant son opposition à l’interprétation qu’a donnée le Tribunal à l’arrêt Tuyauteries Canada CAF, la juge Sharlow a affirmé que « l’alinéa 78(1)f) montre que le législateur n’a pas voulu restreindre la portée du paragraphe 79(1) de telle sorte qu’il ne puisse pas s’appliquer au TREB en l’espèce » (TREB CAF, au paragraphe 20). Elle a ajouté que si la Cour avait voulu adopter l’interprétation contraire d’une manière générale, elle devrait « conclure que cet aspect de la décision est manifestement erroné parce qu’il repose sur un raisonnement vicié (c’est-à-dire l’incohérence inexpliquée contenue dans les motifs) » (TREB CAF, au paragraphe 20).

[44]  La juge Sharlow s’est ensuite penchée brièvement sur deux autres points sur lesquels le Tribunal s’est fondé dans ses motifs pour rejeter la demande du commissaire.

[45]  S’agissant des Lignes directrices, elle a simplement indiqué qu’elles n’offrent à la Cour aucun éclairage utile pour interpréter l’article 79 (TREB CAF, au paragraphe 21). En ce qui concerne le paragraphe 79(4), elle a convenu avec le commissaire qu’il ne s’applique que pour examiner si une pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, comme le prévoit l’alinéa 79(1)c) de la Loi. Autrement dit, cette disposition ne permet pas, « sur le plan du droit, […] de rendre une ordonnance contre le TREB en vertu du paragraphe 79(1) simplement parce que celui-ci n’est pas en concurrence avec ses membres » (TREB CAF, au paragraphe 22).

III.  Parties et intervenantes

[46]  Le commissaire est le fonctionnaire nommé par le gouverneur en conseil en vertu de l’article 7 de la Loi et est chargé d’assurer et de contrôler l’application de celle-ci.

[47]  Le TREB est une entreprise sans but lucratif qui a été constituée en 1920 sous le régime des lois de l’Ontario. Il s’agit de la plus grande chambre immobilière du Canada et il offre des services à environ 42 500 membres. Son objectif principal consiste à promouvoir la réussite de ses membres. À cette fin, il fournit une gamme de services à ses membres, dont l’accès au SIA et son utilisation. Les activités du TREB sont orientées par un conseil d’administration formé de 16 membres élus par les membres du TREB parmi leurs différents rangs. D’autres renseignements concernant les activités du TREB seront fournis plus loin à divers moments dans les présents motifs.

[48]  L’Association canadienne de l’immeuble (l’« ACI ») et Realtysellers Real Estate Inc. (« RRE ») ont obtenu le statut d’intervenante dans la présente instance.

[49]  Avant l’audience initiale, le Tribunal a été avisé que RRE n’était plus représentée, mais qu’elle se réservait le droit d’intervenir. Toutefois, personne n’a comparu pour RRE tout au long de cette audience et aucune observation n’a été présentée en son nom. Subséquemment, le Tribunal a rendu une ordonnance infirmant son ordonnance précédente par laquelle il avait accordé à RRE l’autorisation d’intervenir (The Commissioner of Competition v The Toronto Real Estate Board, 2014 Comp Trib 5). Par conséquent, aucune autre référence à RRE en tant qu’intervenante ne sera faite.

[50]  L’ACI est une association commerciale qui représente plus de 110 000 courtiers et agents immobiliers travaillant par l’intermédiaire d’environ 90 chambres et associations immobilières partout au Canada, y compris des associations provinciales et territoriales. Elle se décrit notamment comme la voix nationale du secteur immobilier au Canada, y compris sur les enjeux technologiques et liés au droit de la concurrence. Les chambres et associations immobilières, ainsi que leurs membres en règle, peuvent être membres de l’ACI pourvu qu’ils acceptent d’être liés, entre autres, par le Code du secteur immobilier de l’ACI et par divers règles, règlements et politiques qu’elle a adoptés.

IV.  Contexte du secteur

A.  La loi provinciale

[51]  Chaque province et territoire au Canada régit les courtiers et les agents qui relèvent de sa compétence et leur accorde des licences. En Ontario, les courtiers et les agents sont régis par la LCCI. Entre autres, la LCCI dispose que nul ne doit mener des opérations immobilières en Ontario sans être inscrit conformément à celle-ci.

B.  Le Conseil ontarien de l’immobilier

[52]  Le COI est chargé d’appliquer la LCCI et les règlements pris en vertu de celle-ci, au nom du gouvernement provincial. Un de ces règlements est le Code de déontologie du COI.

C.  L’Ontario Real Estate Association

[53]  Selon les renseignements qui se trouvent sur son site Web, l’Ontario Real Estate Association (l’« OREA ») a été fondée en 1922 dans le but de structurer les activités immobilières partout dans la province. Elle représente environ 65 000 courtiers et agents immobiliers membres des 40 chambres immobilières de l’Ontario. En plus de servir ses membres au moyen d’une grande variété de publications, de programmes éducatifs et de services particuliers, elle offre apparemment tous les cours d’agrément en immobilier en Ontario.

D.  Courtiers, agents, membres et agents immobiliers

[54]  Les maisons de courtage immobilier sont des entreprises enregistrées sous le régime de la LCCI pour mener des opérations immobilières. Les maisons de courtage peuvent être indépendantes, mais sont souvent des franchisées qui exploitent un ou plusieurs bureaux sous la bannière d’une franchise, comme RE/MAX, Royal LePage, Groupe Sutton ou Century 21.

[55]  Les franchisés en courtage immobilier paient des frais à leur franchiseur en échange de l’utilisation de l’image de marque de ce dernier.

[56]  Chaque maison de courtage doit désigner un courtier responsable. Ce courtier est notamment responsable de toutes les activités commerciales d’une maison de courtage inscrite.

[57]  Les termes « courtier » et « agent immobilier » sont définis dans la LCCI comme des particuliers qui ont les qualités requises pour être inscrits à ce titre sous le régime de la LCCI et qui sont employés par une maison de courtage pour mener des opérations immobilières. Le courtier est assujetti à d’autres exigences sous le régime de la loi, supervise généralement les agents immobiliers et peut être le propriétaire d’une maison de courtage.

[58]  Le terme « agent » n’est pas défini dans la LCCI. Toutefois, le Tribunal interprète ce terme comme signifiant un particulier qui est inscrit comme agent immobilier et qui est employé par une maison de courtage pour mener des opérations immobilières.

[59]  « REALTOR » est une marque de certification dont l’ACI et la National Association of Realtors (la « NAR ») sont indirectement propriétaires au Canada. La NAR est essentiellement l’équivalent de l’ACI aux États-Unis.

[60]  Le Tribunal comprend qu’un courtier, un agent immobilier ou un agent peut utiliser la marque de commerce « REALTOR » au Canada lorsqu’il devient membre de l’ACI et accepte d’être lié par le Code du secteur immobilier de l’ACI, ses règlements, ses règles et ses politiques.

[61]  Bien que les termes « courtier », « agent immobilier », « agent » et « membre » semblent avoir été utilisés de façon interchangeable tout au long de la présente instance, le terme « agent » sera généralement utilisé dans les présents motifs lorsque le tribunal fera référence aux particuliers qui mènent des opérations immobilières.

E.  Le processus d’achat et de vente d’une propriété résidentielle

[62]  Bien que des opérations immobilières en Ontario puissent être effectuées sans l’intervention d’un agent, la majorité des acheteurs et des vendeurs choisissent de travailler avec un agent.

[63]  La plupart des agents font régulièrement affaire avec ces deux catégories de clients et représentent parfois tant le vendeur que l’acheteur dans la même opération immobilière.

[64]  Le vendeur d’une propriété qui retient les services d’un agent conclura habituellement une entente connue sous le nom de « contrat de courtage » avec la maison de courtage de l’agent. Entre autres, le contrat de courtage ordinaire préparé par l’OREA (le « contrat de courtage »), que le TREB recommande à ses membres d’utiliser, autorise la maison de courtage à mettre en vente et à vendre la propriété au nom du propriétaire.

[65]  Les services que les agents fournissent habituellement aux vendeurs de propriétés sont notamment les suivants : (1) informer le vendeur sur le marché immobilier; (2) aider le vendeur à fixer le prix demandé pour sa propriété; (3) préparer l’inscription; (4) mettre la propriété en vente pour les acheteurs potentiels; (5) représenter le vendeur durant les négociations; et (6) finaliser l’opération.

[66]  Tout comme les vendeurs de propriétés, les acheteurs résidentiels retiendront souvent les services d’un agent pour les aider à acheter une maison. Tel que déjà mentionné, l’agent qui représente un acheteur est connu sous le nom de « courtier collaborateur ».

[67]  Dans la plupart des cas, et sur la recommandation du TREB, l’agent et l’acheteur concluront le contrat de l’OREA connu sous le nom de « contrat de courtage d’achat » (le « CCA »). Les services que les agents fournissent habituellement aux acheteurs de propriétés sont notamment les suivants : (1) informer l’acheteur sur le marché immobilier; (2) aider l’acheteur à déterminer les particularités et le prix de la propriété qu’il désire acheter; (3) repérer et faire visiter les propriétés qui répondent aux objectifs de l’acheteur; (4) aider l’acheteur à établir le prix à offrir au vendeur; (5) négocier l’achat au nom de l’acheteur; et (6) finaliser l’opération.

[68]  Pour établir le prix demandé recommandé pour un client, l’agent effectue habituellement une analyse comparative de marché (l’« ACM »). L’ACM compare généralement une propriété qui est inscrite ou qui sera bientôt inscrite aux autres propriétés du voisinage qui ont été vendues récemment. Il est ainsi plus facile d’établir la valeur marchande de la propriété visée. Les ACM varient largement et peuvent impliquer une analyse simple ou très détaillée.

[69]  Les agents reçoivent généralement une rétribution sous forme de commission calculée comme un pourcentage du prix de vente. En règle générale, le vendeur d’une propriété paie une commission au courtier inscripteur, qui offre ensuite une partie de cette commission au courtier collaborateur. Entre autres, cette façon de faire encourage le courtier collaborateur à faire visiter la propriété à ses clients.

F.  Le SIA

[70]  Un service important offert par le TREB à ses membres est l’accès au SIA. Le SIA est un système coopératif de vente qui permet aux agents de partager des renseignements et d’assurer une visibilité maximale aux propriétés mises en vente. Le SIA n’est pas accessible au public en général. Les membres du TREB ont accès au SIA au moyen d’un site Intranet protégé par mot de passe.

[71]  L’ACI est titulaire des marques de commerce Service inter-agences et SIA ainsi que des logos associés, dont chacun est attribué au TREB et aux autres chambres immobilières qui sont membres de l’ACI.

[72]  En plus de fournir aux agents des renseignements sur les propriétés disponibles mises en vente et sur le prix d’inscription des propriétés, le SIA fournit aux agents beaucoup d’autres renseignements, dont des photos prises à l’intérieur et à l’extérieur de la propriété, la date à laquelle la propriété a été mise en marché ainsi que des données historiques ou autres concernant la propriété. Les formulaires ordinaires de l’OREA (y compris son contrat de courtage et son CCA) sont également accessibles sur le SIA.

[73]  Les propriétés résidentielles en vente ne figurent pas toutes dans le SIA. Par exemple, les renseignements concernant les inscriptions exclusives, les propriétés qui sont offertes dans le cadre d’une « vente privée » et bon nombre de propriétés nouvellement construites comme des condominiums ne sont pas accessibles aux agents sur le SIA.

[74]  Pour obtenir et maintenir leur accès au SIA, les membres du TREB doivent conclure une entente relative aux utilisateurs autorisés (l’« EUA ») et accepter d’être liés par ses modalités ainsi que par les règles et les politiques du SIA (les « règles et politiques du SIA »).

[75]  Les propriétés inscrites sur le SIA figurent dans une vaste base de données (la « base de données du SIA »), qui comporte des inscriptions actives ainsi que des inscriptions inactives archivées. La base de données du SIA fournie par le TREB est un répertoire consultable d’inscriptions immobilières qui ont été affichées sur le SIA par ses membres partout dans la RGT et est accessible sur Intranet entre les membres.

[76]  Les inscriptions actives sont les propriétés qui n’ont pas été vendues et qui sont toujours disponibles sur le marché. Les inscriptions inactives sont les inscriptions des propriétés vendues, les inscriptions des « propriétés dont la vente n’est pas conclue » et les inscriptions REST. Bien que l’expression ne soit pas toujours définie uniformément, le Tribunal comprend que l’expression « propriétés dont la vente n’est pas conclue » renvoie à une propriété vendue dont la vente n’est pas encore finalisée, mais qui est « ferme », en ce qu’elle n’est pas ou n’est plus assortie de conditions. Lorsque la vente est assortie de telles conditions, elle est considérée comme « conditionnelle », contrairement à une « propriété dont la vente n’est pas conclue », et le prix de vente n’est pas disponible dans la base de données du SIA. Une vente est conditionnelle lorsque l’acheteur et le vendeur ont conclu une promesse d’achat assortie de conditions. Les inscriptions REST sont des inscriptions de propriétés qui n’ont pas été vendues et, à ce titre, aucun prix de vente n’est associé à ces inscriptions inactives dans la base de données du SIA.

[77]  Conformément aux règles et politiques du SIA, les membres sont tenus de signaler au TREB l’existence d’une vente conditionnelle, mais pas le prix de vente final, dans les deux jours ouvrables suivant la conclusion de la promesse d’achat. Deux jours après que les conditions aient été remplies, le prix de vente doit alors être fourni, ainsi que la date de conclusion potentielle.

[78]  Les renseignements qui sont saisis dans la base de données du SIA sont recueillis au moyen d’un « formulaire de saisie SIA » rempli par le vendeur et l’agent. Certains champs sont obligatoires, comme l’adresse de la propriété, le prix d’inscription, le nombre de pièces, les taxes municipales, le nom du vendeur, les particularités intérieures et extérieures de la propriété, la rétribution au courtier collaborateur ainsi que l’autorisation ou non de publier l’adresse sur Internet. Le formulaire contient également d’autres champs facultatifs, comme l’année approximative de construction du bâtiment, les dimensions estimées ainsi que les dates de visite libre.

G.  Stratus Data Systems Inc

[79]  La base de données du SIA est fournie aux membres du TREB au moyen d’une plateforme exploitée par Stratus Data Systems Inc. (« Stratus »). Les membres peuvent rechercher des renseignements sur des propriétés non disponibles ou disponibles sur la base de données du SIA. Le logiciel Stratus peut également générer un rapport qui peut être utilisé pour préparer des ACM, fournir des renseignements aux clients concernant des inscriptions, mener des études de marché, etc. Le public n’a pas accès au système Stratus. Toutefois, les membres peuvent s’organiser pour que leurs clients reçoivent automatiquement des courriels au sujet de nouvelles inscriptions ou des inscriptions modifiées dans les quartiers qui les intéressent et qui ont été téléchargées dans la base de données du SIA fournie par le TREB. Stratus a aussi une application précise qui permet aux agents de mener des ACM pour les clients.

H.  L’enquête antitrust et le règlement de 2008 aux É.-U.

[80]  Le Tribunal comprend que le TREB a pour la première fois envisagé d’adopter une politique sur les BV en 2003, ou dans les environs, lorsqu’il a obtenu un exemplaire de l’ébauche de la politique sur les BV que la NAR a proposé d’adopter aux États-Unis à cette époque (l’« ébauche de la politique de 2003 élaborée par la NAR »).

[81]  En 2005, le ministère de la Justice des États-Unis (le « ministère de la Justice des É.-U. ») a intenté une poursuite contre la NAR relativement à la politique sur les BV adoptée par la NAR et alors en vigueur. Cette version de la politique sur les BV adoptée par la NAR permettait aux agents inscripteurs des États-Unis de ne pas divulguer leurs inscriptions sur les BV en vertu d’un droit d’abstention. Le ministère de la Justice des É.-U. a allégué, entre autres, qu’une telle abstention était discriminatoire envers les BV et était anti-concurrentielle.

[82]  À la fin de 2008, le ministère de la Justice des É.-U. et la NAR ont réglé le litige. Ce règlement a été finalement concrétisé dans un jugement définitif de la Cour de district des É.-U. du district Nord de l’Illinois, division de l’Est, auquel était ajoutée une politique modifiée sur les BV de la NAR (la « politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR »).

[83]  Le Tribunal comprend que, entre autres, la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR ne permettait plus aux agents inscripteurs de s’abstenir ou d’autrement refuser de partager leurs inscriptions du SIA avec les exploitants de BV ou avec les chambres immobilières. Elle interdisait aussi de faire de la discrimination envers les BV en leur imposant des exigences qui n’étaient pas imposées aux agents qui avaient accès au SIA par d’autres moyens, y compris à l’égard des données en litige.

I.  L’enquête du commissaire

[84]  Par suite de l’annonce du règlement possible entre le ministère de la Justice des É.-U. et la NAR au milieu de l’année 2008, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a communiqué avec le TREB pour mettre en oeuvre une politique semblable sur les BV fondée sur les principes de non-discrimination.

[85]  Entre autres, cela a mené l’ACI à établir un groupe d’étude sur les BV (le « groupe d’étude sur les BV établi par l’ACI »), puisque le TREB croyait que la question des BV avait des répercussions nationales et devait donc être abordée à l’échelle nationale.

[86]  Toutefois, les travaux du groupe d’étude sur les BV établi par l’ACI ont stagné après avoir atteint l’impasse avec le Bureau dans les environs de 2010.

[87]  En juillet 2010, le TREB a mené un exercice de planification stratégique avec son conseil d’administration nouvellement élu et a décidé d’établir son propre groupe d’étude sur les BV (le « groupe d’étude sur les BV établi par le TREB »). Le TREB a commencé à établir son groupe d’étude en mars 2011.

[88]  Entre-temps, en novembre 2010, le commissaire a envoyé une demande de communication volontaire de renseignements au TREB concernant les BV. Cette mesure semble avoir incité le TREB à préparer une ébauche de la politique sur les BV, datée du 18 mai 2011, qui reprenait essentiellement la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR. Toutefois, le TREB a éliminé de son ébauche de politique sur les BV les dispositions dans la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR qui interdisaient aux agents inscripteurs de se livrer à des pratiques discriminatoires contre les exploitants de BV et a ajouté d’autres dispositions qui font l’objet du présent litige.

[89]  Par exemple, alors que la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR autorisait la restriction sur l’affichage de certains renseignements par les BV uniquement si cette restriction s’appliquait à d’autres mécanismes de livraison (comme par télécopieur et par téléphone), l’ébauche de la politique sur les BV élaborée par le TREB ne comportait aucune restriction sur la façon dont ses membres pouvaient communiquer les données en litige par d’autres mécanismes de livraison.

[90]  Neuf jours plus tard, le 27 mai 2011, le commissaire a déposé la demande initiale auprès du Tribunal.

[91]  À la suite de cette mesure prise par le commissaire, le TREB a apporté d’autres modifications à son ébauche de politique sur les BV en juin 2011. Toutefois, cette politique continue d’empêcher les BV d’afficher les données en litige. En effet, comme nous le verrons plus loin, le TREB n’affiche pas les données en litige dans son flux de données des BV et interdit l’utilisation de tout renseignement figurant dans le flux de données des BV à d’autres fins que l’affichage sur un site Web.

[92]  À la suite d’une période de 60 jours durant laquelle les membres étaient invités à commenter l’ébauche de la politique sur les BV, la politique et les règles sur les BV ont été approuvées par le conseil d’administration du TREB à la fin d’août 2011. Le flux de données des BV mentionné plus loin a donc été activé à la mi-novembre 2011.

J.  La politique et les règles sur les BV établies par le TREB

[93]  Le terme « bureaux virtuels » sur le Web est quelque peu incongru, puisqu’il ne fait ni référence à un site Web, ni à un bureau virtuel. Le terme est plutôt employé pour décrire une partie du site Web d’un courtier où les renseignements du SIA sont accessibles à des vendeurs et des acheteurs potentiels de propriétés dans un format consultable précis. Dans la RGT, ces renseignements sont reçus par les membres du TREB sur le flux de données des BV. Le fait qu’un flux de données des BV soit reçu ne révèle rien au sujet de la nature principale de l’aménagement du bureau d’un agent. Cet aménagement peut être basé sur le modèle d’entreprise dit « traditionnel » ou il peut simplement être basé sur un modèle où les agents d’une maison de courtage se connectent depuis la maison ou d’autres endroits.

[94]  Le Tribunal utilisera le terme BV simplement pour décrire une partie protégée par mot de passe du site Web d’un courtier où les consommateurs peuvent accéder à une base de données comportant des renseignements du SIA et y faire des recherches.

[95]  La politique et les règles sur les BV établies par le TREB régissent la façon dont les membres peuvent exploiter un BV dans la RGT. Pour les besoins de la présente instance, les dispositions essentielles de la politique et des règles sur les BV sont les suivantes :

  1. Le public ne peut avoir accès aux renseignements du SIA sur le BV d’un membre que si :
    1. le membre a d’abord établi une relation courtier-client;
    2. le membre obtient le nom du client et une adresse courriel valide;
    3. le client a accepté les « conditions d’utilisation » prescrites;
    4. le client crée un nom d’utilisateur et un mot de passe pour accéder au BV du membre (règles 800 et 805);
  2. Le membre peut fournir sur son BV d’autres particularités, renseignements ou fonctions en plus de la présentation des renseignements du SIA fournis par le TREB (règle 803);
  3. Le membre, que ce soit au moyen de son BV ou par tout autre moyen, peut ne pas rendre accessible à la recherche ou ne pas afficher pour les consommateurs les données du SIA suivantes destinées exclusivement aux autres membres et à leurs courtiers et agents, sous réserve des lois et des règlements applicables et des règles du COI :

Les inscriptions expirées, retirées, suspendues ou terminées ainsi que les inscriptions de propriétés dont la vente n’est pas encore conclue ou relatives à une location, y compris les inscriptions où les vendeurs et les acheteurs ont conclu une entente qui n’est pas encore finalisée;

    1. La rétribution offerte aux autres membres;
    2. Le nom et les coordonnées du vendeur, à moins d’indication contraire par ce dernier;
    3. Les instructions ou les remarques destinées aux courtiers collaborateurs seulement, comme celles concernant les visites de propriétés ou le titre de la propriété inscrite;
    4. Les données relatives aux propriétés vendues, à moins que la méthode d’utilisation des prix de vente actuels des transactions finalisées soit conforme aux règles du COI et aux lois applicables en matière de protection de la vie privée (règle 823).

K.  Le flux de données des BV

[96]  Les membres du TREB reçoivent des données à inclure dans leur BV par l’intermédiaire du flux de données des BV fourni par le TREB. Le flux de données des BV est une connexion électronique sur Internet entre le site Web d’un membre et la base de données du SIA d’un tiers membre du TREB (la « base de données d’un tiers »). La base de données d’un tiers est une copie de la base de données du SIA fournie par le TREB que ce dernier utilise pour transmettre des données à des tiers conformément à diverses ententes. Le flux de données des BV semble comprendre toutes les données des inscriptions actives du SIA fournies par le TREB, sauf les commissions des courtiers collaborateurs, les inscriptions que le vendeur a choisi de ne pas divulguer sur Internet, les renseignements qui ne peuvent être distribués par aucun mécanisme de livraison, le nom et les coordonnées du vendeur (à moins d’indication contraire du vendeur) ainsi que les instructions ou les remarques destinées aux courtiers collaborateurs uniquement. Il est entendu qu’aucune des données en litige ne figure dans le flux de données des BV, qui sont offertes aux membres du TREB sans frais.

[97]  Les données du SIA fournies par le TREB sont transmises à l’exploitant du BV dans un format de données brutes, pour permettre aux membres de présenter les données à un client de quelque façon que ce soit, sous réserve de certaines restrictions.

[98]  L’utilisation du flux de données des BV est régie par la politique et les règles sur les BV ainsi que par l’entente relative au flux de données des BV établie par le TREB.

[99]  Pour accéder au flux de données des BV fourni par le TREB, les membres (ainsi que les partenaires affiliés aux BV (les « PABV »), le cas échéant) doivent signer l’entente relative au flux de données. Un PABV est une entité ou une personne désignée par un membre pour qu’elle exploite un BV au nom du membre, pourvu que le membre supervise, respecte et se conforme à la politique et aux règles sur les BV. Pour les besoins de la présente instance, le tribunal reproduit ici une disposition importante de l’entente relative au flux de données :

[TRADUCTION]

4.1 Services et licence. Sous réserve des modalités de la présente entente et de la politique et des règles sur les BV, le TREB fournira au membre ou au PABV, s’il exploite le(s) BV du membre pour le compte de ce dernier, un flux de données des BV au membre ou au PABV, uniquement et exclusivement aux fins visées (les « Services »). Sous réserve des modalités de la présente entente, le TREB accorde par la présente au membre et au PABV, s’il exploite le BV du membre pour le compte de ce dernier, une licence restreinte non exclusive, non transférable, qui ne peut donner lieu à l’octroi d’une sous-licence et révocable pour utiliser les renseignements sur les inscriptions qui peuvent être fournis au membre ou au PABV au moyen du flux de données des BV uniquement et exclusivement aux fins visées.

(Soulignements ajoutés)

[100]  L’expression « fins visées » est définie comme suit dans l’entente relative au flux de données

[TRADUCTION]

« Fins visées » Le fait de permettre au membre d’afficher sur son BV des renseignements donnés sur les inscriptions qui lui sont transmis au moyen d’un flux de données des BV uniquement aux fins d’utilisation par les clients qui ont un intérêt légitime dans l’achat, la vente ou la location d’un bien immeuble du genre offert sur le BV du membre.

(Soulignements ajoutés)

[101]  L’entente relative au flux de données prévoit également que l’accès au flux de données des BV peut être suspendu ou fermé si un membre ou un PABV viole l’entente relative au flux de données ou les règles et les politiques du SIA établies par le TREB.

V.  Preuve – Aperçu

A.  Témoins ordinaires

1) Pour le commissaire

[102]  Le commissaire a présenté le témoignage des témoins ordinaires suivants :

  1. William McMullin : Monsieur McMullin est le premier dirigeant de ViewPoint Realty Services Inc. (« ViewPoint »). ViewPoint est une maison de courtage basée sur Internet et axée sur la technologie dans le secteur de l’immobilier résidentiel à Halifax, en Nouvelle-Écosse, qui offre une grande variété de services sur son site Web, www.viewpoint.ca. Ces services comprennent des outils et des fonctionnalités qui rendent les nombreux renseignements du SIA accessibles aux vendeurs et aux acheteurs potentiels de propriétés résidentielles, ainsi que des analyses de ces renseignements.
  2. Urmi Desai : Madame Desai est la co-fondatrice de Realosophy Realty Inc. (« Realosophy »), une maison de courtage traditionnelle dans la RGT, qui offre des services par l’intermédiaire de deux sites Web et d’un bureau ouvert au public dans le quartier Leslieville de Toronto. Madame Desai est responsable de la stratégie et de la commercialisation de Realosophy.
  3. John Pasalis : Monsieur Pasalis est le co-fondateur et le courtier responsable de Realosophy. En plus de travailler comme courtier, il fournit des observations analytiques et immobilières pour le site Web de Realosophy et dans les médias publics.
  4. Scott Nagel : Monsieur Nagel est le premier dirigeant des opérations immobilières pour Redfin Corporation (« Redfin »). Redfin est une maison de courtage basée sur Internet aux États-Unis qui exerce ses activités dans environ 74 régions métropolitaines partout aux États-Unis.
  5. Shayan Hamidi : Monsieur Hamidi est le co-fondateur et ancien premier dirigeant de TheRedPin.com Realty Inc. (« TheRedPin »). Il a quitté la société en 2014. TheRedPin est une maison de courtage en ligne dans la RGT qui exerce ses activités sur son site Web www.TheRedPin.com.
  6. Tarik Gidamy : Monsieur Gidamy est le co-fondateur et le courtier responsable de TheRedPin. Il est autorisé à exercer dans l’immobilier en Ontario et est membre du TREB depuis 1997. Depuis que M. Hamidi a quitté la société en 2014, M. Gidamy partage les fonctions de premier dirigeant de TheRedPin avec deux autres personnes.
  7. Joel Silver : Monsieur Silver est le directeur général de Trilogy Growth, LP (« Trilogy Growth »), qui investit stratégiquement dans des entreprises novatrices qui démarrent. En 2012, Trilogy Growth a investi dans TheRedPin. Monsieur Silver est membre du conseil d’administration de TheRedPin et partage les fonctions de premier dirigeant de TheRedPin avec M. Gidamy et une autre personne.
  8. Mark Enchin : Monsieur Enchin est un agent immobilier de la région de Guelph qui a longtemps élaboré des outils technologiques pour les agents. Il est représentant des ventes auprès de Realty Executives Plus Ltd. (« Realty Executives ») qui a un intérêt à élargir ses services dans la RGT en autorisant des agents qui se trouvent là-bas à utiliser son BV, qui semble être toujours en développement. Avant un certain événement en 2007 dont il sera question plus loin dans les présents motifs, M. Enchin a élaboré un BV dont la licence d’utilisation était accordée à environ 1 000 membres de l’ACI, dont bon nombre dans la RGT.
  9. Sam Prochazka : Monsieur Prochazka est le fondateur et premier dirigeant de Sam & Andy Inc. (« Sam & Andy »), une société de génie logiciel dans le secteur immobilier (également désignée comme un PABV) qui créait des sites Web pour les professionnels du secteur immobilier dans l’Ouest canadien, aux États-Unis et dans la RGT avant d’être vendue à Ubertor, une firme basée à Vancouver, en mai 2015.

[103]  Messieurs McMullin, Pasalis, Nagel, Gidamy et Prochazka ont témoigné tant à l’audience initiale en 2012 qu’à la nouvelle audience en 2015, tandis que les autres témoins susmentionnés n’ont témoigné qu’à l’audience initiale. Le Tribunal estime en général que MM. McMullin, Pasalis, Nagel, Gidamy et Prochazka sont crédibles et francs. Étant donné qu’aucun des membres de la formation ayant présidé la nouvelle audience n’a participé à l’audience initiale, le Tribunal s’abstiendra de faire de telles observations concernant Mme Desai, M. Hamidi, M. Silver et M. Enchin, qui n’ont témoigné qu’à cette audience.

[104]  Le Tribunal s’arrête pour souligner qu’à la suite d’une ordonnance rendue en avril 2014 (The Commissioner of Competition v The Toronto Real Estate Board, 2014 Comp. Trib. 4), les déclarations des témoins, les rapports d’expert, les pièces, les transcriptions et les observations préliminaires et finales de l’audience initiale font partie du dossier de la nouvelle audience. L’ordonnance du Tribunal prévoyait également que les actes de procédure des parties ne seraient pas modifiés et que les déclarations préliminaires et finales pouvaient faire référence à la preuve présentée tant à l’audience initiale qu’à la nouvelle audience.

2) Pour le TREB

[105]  Le TREB a présenté le témoignage des témoins ordinaires suivants :

  1. Donald Richardson : Monsieur Richardson a été le premier dirigeant du TREB pendant environ 14 ans avant son départ en 2014. Il est maintenant partiellement retraité et occupe actuellement le poste de consultant pour le TREB. Avant de joindre le TREB à titre de premier dirigeant, il a travaillé pendant environ 20 ans à l’OREA, où il a occupé divers postes, dont premier dirigeant pour les six dernières années de cette période.
  2. Tung-Chee Chan : Monsieur Chan est le propriétaire unique et le courtier responsable de Tradeworld Realty Inc. (« Tradeworld ») depuis 1985. Tradeworld est une maison de courtage ayant quatre bureaux dans la RGT.
  3. Pamela Prescott : Madame Prescott est la propriétaire de Century 21 Heritage Group Ltd. (« Century 21 Heritage »), où elle agit également comme courtière, qui est une maison de courtage indépendante ayant plusieurs bureaux dans la partie nord de la RGT et engageant environ 475 agents immobiliers. Century 21 Heritage exerce ses activités sous la bannière Century 21. Madame Prescott a occupé le poste de directrice du TREB pendant trois ans au début des années 2000.
  4. Evan Sage : Monsieur Sage est le vice-président et représentant des ventes de Sage Real Estate, qui se décrit comme [TRADUCTION] « la maison de courtage de Toronto la plus avancée sur le plan philosophique et technologique ». Il était membre du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB.
  5. Timoleon (Tim) Syrianos : Monsieur Syrianos est le propriétaire principal, président et courtier responsable d’Ultimate Realty Inc. (« Ultimate Realty »), un franchisé de RE/MAX ayant deux bureaux dans la RGT et engageant environ 235 agents. Monsieur Syrianos est un administrateur du TREB depuis juillet 2012 et était précédemment membre de son groupe d’étude sur les BV et de son comité du SIA (le « comité du SIA »).

[106]  Messieurs Richardson, Sage et Syrianos, ainsi que Mme Prescott, ont témoigné tant à l’audience initiale en 2012 qu’à la nouvelle audience en 2015, tandis que M. Chan n’a témoigné qu’à l’audience initiale. Pour la raison invoquée au paragraphe 103 ci-dessus, le Tribunal s’abstiendra de formuler des observations concernant le témoignage de M. Chan durant l’audience initiale. En ce qui concerne la nouvelle audience, le Tribunal estime en général que MM. Sage et Syrianos sont crédibles, francs, coopératifs et impartiaux. Le Tribunal a estimé que Mme Prescott est un peu moins impartiale et coopérative. Le Tribunal s’est également dit préoccupé par la fiabilité de certains aspects du témoignage de M. Richardson, dont il est question aux paragraphes 355 et 356 ci-après. De plus, le Tribunal a estimé que dans une partie de son témoignage en contre-interrogatoire, il a été évasif. Lorsque le témoignage de M. Richardson était incompatible avec d’autres témoignages, le Tribunal a estimé en général que ces autres témoignages étaient davantage fiables.

3) Pour l’ACI

[107]  Monsieur Gary Simonsen a témoigné pour le compte de l’ACI. Monsieur Simonsen est le premier dirigeant de l’ACI. Avant d’occuper ce poste en juillet 2011, il a été chef des opérations de l’ACI. Le Tribunal a estimé en général que M. Simonsen était crédible et franc.

B.  Les témoins experts

1) Pour le commissaire

[108]  Monsieur Greg Vistnes a témoigné pour le compte du commissaire. Monsieur Vistnes est un économiste spécialisé dans les domaines de l’organisation industrielle et de l’économie de la concurrence. Il a un doctorat en économie de l’Université de Stanford. Il est le vice-président du bureau de Washington, DC de la firme Charles River Associates. Dans l’ensemble, le Tribunal a estimé que M. Vistnes était crédible, franc et davantage disposé à admettre que son témoignage ou celui du commissaire pouvait comporter des faiblesses ou des défauts, contrairement à M. Jeffrey Church, le témoin expert du TREB. Dans les cas où son témoignage était incompatible avec celui de M. Church ou de M. Fredrick Flyer (le témoin expert de l’ACI), le Tribunal a estimé que son témoignage était plus persuasif, objectif et fiable que celui des deux autres témoins. Toutefois, le Tribunal fait sienne la remarque du TREB selon laquelle M. Vistnes ne comprenait pas bien le critère juridique applicable pour savoir en quoi consiste un empêchement ou une diminution « sensible » de la concurrence, comme le prévoit l’alinéa 79(1)c) de la Loi. Pour cette raison, le Tribunal s’est abstenu d’accepter le témoignage de M. Vistnes sur cette question précise.

2) Pour le TREB

[109]  Monsieur Jeffrey Church a témoigné pour le compte du TREB. Monsieur Church est professeur titulaire au département d’économie à l’Université de Calgary. Il est titulaire d’un doctorat en économie de l’Université de la Californie, à Berkeley. Le Tribunal a estimé que M. Church était moins franc, objectif et coopératif que M. Vistnes ou M. Flyer. Le Tribunal a également estimé que M. Church était évasif à plusieurs moments durant son contre-interrogatoire et a fait des déclarations non étayées et hypothétiques à plusieurs moments durant son témoignage et dans ses rapports d’expert écrits.

3) Pour l’ACI

[110]  Monsieur Fredrick Flyer a témoigné pour le compte de l’ACI. Monsieur Flyer est un économiste titulaire d’un doctorat en économie de l’Université de Chicago et d’une maîtrise ès sciences en relations industrielles de l’Université de l’Illinois. Il est le premier vice-président de Compass Lexecon. Dans l’ensemble, le Tribunal a estimé que M. Flyer était objectif et direct. Toutefois, il a également estimé que son témoignage demeurait souvent général et abstrait, qu’il n’est pas entré dans les détails du secteur de l’immobilier au Canada et qu’il n’a pas abordé la preuve et les questions précises en cause en l’espèce au même degré que MM. Vistnes et Church.

C.  Preuve documentaire

[111]  Est jointe à l’annexe « B » une liste des pièces qui ont été admises en preuve dans la présente instance.

VI.  Questions en litige

[112]  La présente instance soulève les questions générales suivantes :

  1. Quel est ou quels sont le(s) marché(s) pertinent(s) aux fins de la présente instance?
  2. Le TREB contrôle-t-il sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises dans l’une ou l’autre des régions du Canada, comme le prévoit l’alinéa 79(1)a) de la Loi?
  3. Les restrictions relatives aux BV ont-elles été imposées dans le but d’exclure ou de mettre au pas un concurrent, comme le prévoit l’alinéa 79(1)b) de la Loi, ou leur imposition a-t-elle été motivée par des justifications commerciales légitimes? Dans l’affirmative, est-ce toujours le cas?
  4. Les restrictions relatives aux BV ont-elles eu pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le(s) marché(s) pertinent(s), ou ont-elles ou auront-elles vraisemblablement cet effet, comme le prévoit l’alinéa 79(1)c) de la Loi?
  5. Le TREB détient-il un droit d’auteur sur la base de données du SIA et, dans l’affirmative, les restrictions relatives aux BV constituent-elles un « simple » exercice des droits de propriété intellectuelle du TREB?
  6. Quelle est la réparation indiquée, le cas échéant?

[113]  Chacune de ces questions en litige sera abordée à tour de rôle.

VII.  Analyse

A.  Quel est ou quels sont le(s) marché(s) pertinent(s) aux fins de la présente instance?

[114]  Premièrement, le Tribunal doit déterminer le ou les marchés pertinents aux fins de la présente instance. Pour les motifs énoncés en détail plus loin, le Tribunal conclut que le marché pertinent est la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT.

1) Cadre analytique

[115]  L’analyse que commande le paragraphe 79(1) de la Loi est axée sur la question de savoir si une pratique d’agissements anti-concurrentiels exercée par une firme qui occupe une position dominante a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Le marché en question est celui dans lequel la pratique en cause a, a eu ou aura vraisemblablement un tel effet.

[116]  Lorsqu’il est allégué que la firme faisant l’objet d’une demande fondée sur l’article 79 contrôle sensiblement ou complètement un marché différent, il sera nécessaire de définir cet autre marché pour l’application de l’alinéa 79(1)a). Cette question est analysée plus en détail ci-après, à la section VII.B.(3) des présents motifs, notamment aux paragraphes 203 à 207.

[117]  Pour définir les marchés pertinents dans une instance fondée sur l’article 79 de la Loi, le Tribunal s’est concentré sur la question de savoir s’il existe des substituts suffisamment proches du produit « considéré » (Commissaire de la concurrence c Tuyauteries Canada, 2005 Trib conc 3 (« Tuyauteries Canada TC »), au paragraphe 68). Dans les affaires qu’il a examinées jusqu’à présent, ce produit est le même aux fins de l’analyse des alinéas 79(1)a) et 79(1)c).

[118]  Ensuite, les « proches substituts » ont été définis en fonction de la question de savoir si « les acheteurs sont prêts à passer de l’un à l’autre [des produits] en réaction à un changement relatif dans le prix, c’est-à-dire s’il existe une sensibilité aux prix de la part des acheteurs » (Canada (Commissaire de la concurrence) c Tuyauteries Canada, 2006 CAF 236 (l’« Appel incident de Tuyauteries Canada devant la CAF »), autorisation d’appel devant la CSC refusée, 31637 (10 mai 2005), aux paragraphes 12 à 16, et Canada (Commissioner of Competition) v Tele-Direct Publications Inc (1997), 73 CPR (3d) 1 (Trib conc) (« Tele-Direct »), à la page 35, les deux décisions citant le critère adopté par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c Southam Inc, [1995] 3 CF 557, 63 CPR (3d) 1 (CA) (« Southam »), inf. pour d’autres motifs dans [1997] 1 RCS 748, une affaire de fusion).

[119]  Essentiellement la même approche a été adoptée pour savoir si la prestation de services à un endroit géographique est un substitut suffisamment proche pour la prestation à un autre endroit.

[120]  Toutefois, aucun point de référence objectif pour évaluer « un changement relatif dans le prix » ou « une sensibilité aux prix de la part des acheteurs » n’a été fourni dans l’une ou l’autre de ces décisions.

[121]  Plus récemment, dans des affaires de fusion, le Tribunal a adopté l’approche fondée sur le monopoleur hypothétique, comme le définit le paragraphe 4.3 des lignes directrices du Bureau établies en 2011 intitulées Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi (les « FLDAL ») (Commissaire de la concurrence c CCS Corporation, 2012 Trib conc 14 (« CCS »), au paragraphe 94). Cette approche a été définie comme suit dans les FLDAL :

Sur le plan conceptuel, un marché pertinent correspond au groupe le plus restreint de produits, y compris au moins un produit des parties à la fusion, et à la plus petite région géographique pour laquelle un vendeur unique cherchant à maximiser ses profits (un « monopoleur hypothétique ») peut imposer et maintenir une augmentation de prix modeste mais significative et non transitoire (ci-après « SSNIP » pour « small but significant and non-transitory increase in price »), par rapport aux prix qui seraient vraisemblablement pratiqués en l’absence de la fusion.

[122]  Il s’agit de l’approche adoptée par le commissaire en l’espèce et dans les Lignes directrices du Bureau. De plus, il s’agit essentiellement du cadre analytique adopté par les experts en économie qui ont témoigné tant pour le compte du commissaire que pour celui du TREB, à savoir MM. Vistnes et Church, respectivement.

[123]  Dans la décision CCS, au paragraphe 94, le Tribunal a souligné que lorsqu’il applique les composantes relatives à l’augmentation « modeste mais significative et non transitoire » de l’approche fondée sur le monopoleur hypothétique, le Tribunal utilisera généralement un critère d’augmentation de prix de cinq pour cent qui dure pendant une année. Autrement dit, si les vendeurs d’un produit ou d’un groupe de produits qui sont de proches substituts dans un marché provisoirement défini, qui agissent à titre de monopoleur hypothétique, n’auraient pas la capacité d’imposer une augmentation de prix de cinq pour cent et la maintenir durant une année, la dimension produit du marché pertinent sera progressivement élargie jusqu’à ce qu’un monopoleur hypothétique ait la capacité et le degré de puissance commerciale. Essentiellement la même approche s’applique pour désigner la dimension géographique des marchés pertinents.

[124]  Le Tribunal estime que le temps est venu de reconnaître que ce cadre analytique peut apporter une contribution utile sur le plan conceptuel pour définir le marché dans le contexte d’instances fondées sur l’article 79 de la Loi. Il en est ainsi en grande partie parce qu’il fournit des points de référence objectifs (cinq pour cent, une année et le principe du « plus petit groupe ») qui manquaient dans l’approche adoptée par le passé dans des affaires d’abus de position dominante intentées devant le Tribunal en vertu de l’article 79. En l’absence de tels points de référence objectifs, l’exercice d’évaluer si un produit est un proche substitut d’un autre produit peut être très subjectif de nature.

[125]  Toutefois, il faut reconnaître que les difficultés d’ordre pratique liées à l’application du cadre fondé sur le monopoleur hypothétique seront souvent plus grandes dans une affaire d’abus de position dominante fondée sur l’article 79 que dans le domaine des fusions. Il en est ainsi en raison de la difficulté de déterminer le « prix de base » pour l’application de ce cadre (le « prix de base »).

[126]  Dans une instance fondée sur l’article 79 de la Loi, le prix de base est le prix qui aurait vraisemblablement eu cours n’eût été la pratique reprochée d’agissements anti-concurrentiels. Il incombe au commissaire d’établir ce prix. Déterminer ce prix dans une instance fondée sur l’article 79 sera souvent plus difficile que déterminer le prix de base dans un contexte de fusion, c’est-à-dire le prix qui aurait vraisemblablement eu cours en l’absence d’un fusionnement. Il en est ainsi même s’il n’est pas nécessaire pour le commissaire d’évaluer précisément le prix de base (CCS, au paragraphe 59).

[127]  Il en est ainsi parce que, si une fusion n’a pas encore été finalisée, le prix de base sera fréquemment le prix courant du marché, plus précisément s’il est allégué que la fusion aura vraisemblablement pour effet de diminuer la concurrence. De plus, il sera souvent possible d’obtenir une preuve directe récente du caractère substitutif, par exemple sous forme d’une preuve de réponses concurrentielles à de récents changements de prix ou à des activités promotionnelles.

[128]  Même lorsqu’il est allégué que la fusion aura vraisemblablement pour effet d’empêcher la concurrence, le futur prix vraisemblable en l’absence du fusionnement pourra souvent être prouvé directement, par exemple par le plan d’affaires de l’une des parties au fusionnement. À titre subsidiaire, il pourrait bien y avoir une preuve directe suffisante pour établir la fourchette dans laquelle le futur prix vraisemblable s’inscrirait (CCS, au paragraphe 59).

[129]  Dans une instance fondée sur l’article 79 de la Loi, il ne sera souvent pas possible d’obtenir une telle preuve directe à l’égard du prix de base. Il en est ainsi particulièrement lorsque, comme en l’espèce, l’allégation principale est que la conduite reprochée empêche la concurrence, ou empêchera la concurrence à l’avenir. Toutefois, même dans un cas où l’allégation principale est que la conduite reprochée diminue la concurrence, ou a déjà diminué la concurrence, les difficultés d’ordre pratique liées à l’application de l’exercice itératif envisagé par l’approche fondée sur le monopoleur hypothétique peuvent être insurmontables. Il en est ainsi en partie parce que les produits qui peuvent sembler constituer de proches substituts au prix courant du marché pourraient ne pas être de proches substituts au prix de base, c’est-à-dire au prix qui aurait vraisemblablement prévalu n’eût été la conduite reprochée.

[130]  Par conséquent, il faudrait reconnaître que pour définir le marché dans des instances fondées sur l’article 79, il faudra en grande partie apprécier la preuve indirecte du caractère substitutif, y compris les facteurs comme l’interchangeabilité fonctionnelle relativement à l’utilisation finale; les coûts d’adaptation; les opinions, les stratégies, le comportement et l’identité des acheteurs; les opinions, les stratégies et le comportement des intervenants du milieu commercial; les caractéristiques physiques et techniques; ainsi que les liens entre les prix et les niveaux de prix relatifs (Appel incident de Tuyauteries Canada devant la CAF, aux paragraphes 15 et 16; Tele-Direct, aux pages 36 à 82). Pour apprécier une telle preuve indirecte, l’interchangeabilité fonctionnelle relativement à l’utilisation finale est une condition nécessaire, mais pas suffisante pour que les produits soient inclus dans le même marché pertinent (Tele- Direct, à la page 38).

[131]  Dans le contexte géographique, les coûts de transport et les habitudes d’expédition, y compris au-delà des frontières du Canada, devraient également être appréciés.

[132]  Dans l’appréciation des indices indirects de caractère substitutif, il faudrait reconnaître qu’il ne sera souvent ni possible ni nécessaire de définir avec précision les dimensions produit et géographique du ou des marchés pertinents. Toutefois, il faut ultimement apprécier (à l’étape de l’analyse de l’alinéa 79(1)c)) la mesure dans laquelle les produits et les endroits où les consommateurs peuvent s’approvisionner qui n’ont pas été inclus dans le marché pertinent font ou feraient vraisemblablement concurrence aux produits et aux endroits où les consommateurs peuvent s’approvisionner qui ont été inclus dans le marché (CCS, aux paragraphes 59, 60 et 92; Directeur des enquêtes et recherches c NutraSweet Co [1990], D.T.C.C. no 17 (Trib conc) (« NutraSweet »), à la page 20).

2) La dimension produit

[133]  Le commissaire soutient que la dimension produit du marché pertinent est la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fournissant l’accès au SIA.

[134]  Dans ses observations finales écrites de 2012, le commissaire a reconnu que les vendeurs de propriétés résidentielles exigent des services différents des acheteurs et que, par conséquent, du point de vue de la demande, il pourrait convenir davantage de définir les marchés pertinents distincts formés de chacune de ces catégories distinctes d’acheteurs de services de courtage immobilier. Il s’agit également de la position avancée par M. Vistnes.

[135]  Toutefois, étant donné que les courtiers et les agents fournissent généralement des services fondés sur le SIA tant du côté des vendeurs que du côté des acheteurs, et étant donné que les consommateurs retiennent parfois les services du même agent ou courtier pour vendre leur propriété résidentielle et pour ensuite en acheter une autre, le commissaire a proposé, et continue de proposer, qu’il y a un seul marché pertinent consistant en la prestation de services de courtage immobilier résidentiel tant aux vendeurs qu’aux acheteurs. Dans ses rapports d’expert, M. Vistnes a également fait référence quelquefois au même marché pertinent unique.

[136]  Le TREB reconnaît que le Tribunal, dans son analyse, devrait ultimement se concentrer sur la prestation de services de courtage immobilier résidentiel. Toutefois, dans ses observations écrites, il fait référence tour à tour tant au « marché » qu’aux « marchés » relativement aux services de courtage immobilier.

[137]  Dans son analyse du marché pertinent, l’ACI a généralement utilisé la même expression de « services de courtage immobilier résidentiel » employée par le commissaire. Il en va de même pour M. Flyer, qui a explicitement refusé de souscrire à la position de M. Vistnes selon laquelle la prestation de services de courtage immobilier aux vendeurs et aux acheteurs constitue des marchés pertinents distincts.

[138]  Pour les besoins de la présente instance, il ne semble pas important de savoir s’il existe un seul marché pertinent relativement à la prestation de services de courtage immobilier axés sur le SIA, ou deux marchés pertinents distincts, qui consistent en la prestation de services de courtage immobilier aux vendeurs et aux acheteurs de propriétés résidentielles, respectivement. Bref, il semble que les parties et l’ACI s’entendent pour dire que les conditions concurrentielles à l’égard de la prestation de services de courtage immobilier aux acheteurs et aux vendeurs de propriétés résidentielles sont très similaires.

[139]  Par conséquent, par souci de commodité, le Tribunal définira un seul marché pertinent relativement à la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA aux vendeurs et aux acheteurs de propriétés résidentielles, respectivement.

[140]  Le Tribunal est convaincu qu’il s’agit du marché pertinent, pour les motifs qui suivent.

[141]  Premièrement, la preuve porte à croire que les acheteurs et les vendeurs de propriétés résidentielles concluent généralement un contrat relativement à la prestation d’un ensemble de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA, au lieu de payer séparément chacun des services. Bien que la preuve démontre que certains acheteurs et vendeurs de propriétés résidentielles préfèrent conclure un contrat relativement à un ensemble plus petit de services s’ils sont offerts au rabais, le Tribunal accepte le point de vue de M. Vistnes selon lequel les services de courtage à rabais et limités font partie du même marché pertinent que les services de courtage complets. Le Tribunal fait remarquer que ce point de vue n’a pas été contesté par le TREB ou l’ACI.

[142]  Deuxièmement, les acheteurs de propriétés résidentielles ne se sont pas détournés des services fondés sur le SIA dans une large mesure, malgré le fait que les sommes moyennes absolues qu’ils consacrent indirectement aux commissions pour acheter une propriété dans la RGT ont augmenté de plus de 20 % (en valeur nominale et indexée) au cours de la période de 2008 à 2011, et ont augmenté davantage depuis ce temps. Selon M. Vistnes, cette augmentation a eu lieu en raison de la hausse des prix des propriétés résidentielles et non en raison d’une hausse des taux de commission.

[143]  Monsieur Vistnes a déclaré que, entre 2007 et octobre 2014, le pourcentage des acheteurs de propriétés résidentielles qui ont choisi d’utiliser les services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA a augmenté, passant d’environ 89,7 % à environ 90,9 % de tous les acheteurs de ces propriétés. Le Tribunal ne disposait d’aucune preuve indiquant que les vendeurs de propriétés résidentielles se sont détournés des services de courtage immobilier axés sur le SIA au cours des dernières années, à un taux proportionnel à la hausse des commissions totales payées. En effet, selon le témoignage non contredit de M. Vistnes, il n’était pas au courant de l’existence d’une telle preuve.

[144]  Troisièmement, il n’y a aucun substitut facilement accessible à la gamme complète de renseignements et de services qui sont fournis aux acheteurs et aux vendeurs de propriétés résidentielles par les fournisseurs de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA. Bien que certains de ces renseignements soient accessibles séparément ou dans des plus petits ensembles sur Internet ou à partir d’autres sources dont il sera question dans la prochaine section, les acheteurs et les vendeurs de propriétés résidentielles n’ont pas délaissé les services axés sur le SIA au profit de ces autres sources d’approvisionnement. Dans la mesure où la preuve porte à croire que les acheteurs et les vendeurs de propriétés trouvent leurs renseignements qu’ils estiment importants sur Internet, ils le font en plus de se procurer des services de courtage immobilier fondés sur le SIA, comme le confirment les chiffres ci-dessus. Il en va de même pour ce qui est des services complémentaires offerts par les évaluateurs de propriétés, les inspecteurs en bâtiment, les spécialistes de prêts hypothécaires et les avocats du domaine immobilier. Autrement dit, ces services sont utilisés à titre de compléments, et non de substituts, des services de courtage immobilier fondés sur le SIA.

[145]  Quatrièmement, la preuve présentée en l’espèce par les agents et les courtiers étaye le point de vue selon lequel leurs clients requièrent l’accès à une grande variété de renseignements disponibles sur le SIA du TREB, et que ces clients ne solliciteraient vraisemblablement pas ces renseignements de sources subsidiaires ou ne seraient vraisemblablement pas en mesure de les obtenir facilement.

[146]  Cinquièmement, selon la documentation relative au secteur, les joueurs qui participent à ce secteur estiment qu’il y a un seul marché pour les services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA.

[147]  Enfin, le TREB n’a pas contesté le point de vue de M. Vistnes, que le Tribunal accepte, selon lequel les consommateurs se tourneraient vraisemblablement vers les services offerts par les courtiers plutôt que vers ceux offerts par les agents si le prix des services offerts par ces derniers devait augmenter par rapport à celui des services des courtiers, et vice versa.

[148]  Monsieur Church a indiqué qu’un marché défini en termes de prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA peut être trop étroit. Par exemple, il a indiqué que des « inscriptions exclusives » tendent à ne pas être affichées sur le SIA et qu’il est désormais beaucoup plus facile pour les autres options au SIA, comme les offres en vente privée, de répondre aux exigences des consommateurs relativement à la gamme de services qu’ils souhaitent obtenir. Il a également indiqué que le témoignage de M. Vistnes, selon lequel il n’y a pas eu plus de substitution en défaveur des services de courtage fondés sur le SIA tandis que les sommes absolues consacrées aux commissions ont augmenté au cours des dernières années, est miné par le fait qu’il n’a pas tenu compte des augmentations de revenu durant cette période. Il a critiqué de façon similaire le fait que M. Vistnes n’a pas tenu compte de la substitution en faveur des services liés soit à la location soit à l’achat d’une propriété résidentielle, et ceux liés soit à l’achat d’une propriété résidentielle existante soit à l’achat d’une nouvelle construction.

[149]  Le Tribunal comprend l’argument de M. Church concernant la hausse des revenus. Cependant, il n’en demeure pas moins que les acheteurs de propriétés résidentielles semblent avoir utilisé davantage les services de courtage immobilier résidentiel axés sur le SIA durant une période où les sommes absolues consacrées aux commissions (en dollars) ont augmenté substantiellement, y compris durant les années précédant les deux audiences du Tribunal en l’espèce. Qui plus est, ni M. Church ni le TREB n’a présenté d’éléments de preuve pour démontrer qu’il existe un degré important de substitution en faveur des services liés soit à la location soit à l’achat d’une propriété résidentielle, ou ceux liés soit à l’achat d’une propriété résidentielle existante soit à l’achat d’une nouvelle construction. De même, aucun élément de preuve n’a été présenté pour établir que les « inscriptions exclusives » constituent un pourcentage important de l’ensemble des inscriptions dans la RGT. En effet, M. Syrianos a fait valoir le contraire et a indiqué que ces inscriptions ne représentaient pas un nombre très élevé des activités du secteur immobilier.

[150]  Monsieur Church a également affirmé que, dans une instance fondée sur l’article 79 de la Loi, les marchés pertinents pour établir les effets dominants et concurrentiels doivent reposer sur la nature des pratiques reprochées visant à exclure un concurrent.

[151]  La position de M. Church relativement au marché visé par l’alinéa 79(1)a) sera analysée dans la prochaine section. Le marché pertinent dans lequel il faut examiner les effets concurrentiels est le marché dont il est question à l’alinéa 79(1)c). Le Tribunal est convaincu qu’une évaluation des pratiques reprochées visant à exclure un concurrent en l’espèce ne modifierait en rien les conclusions qu’il a tirées à l’égard de la dimension produit de ce marché. Les arguments de M. Church concernant le marché pertinent sont analysés plus loin à la section VII.B.(3) ainsi qu’aux paragraphes 208 à 212 des présents motifs.

[152]  En conclusion, le Tribunal est convaincu, au vu des facteurs analysés précédemment et de la preuve au dossier en l’espèce, que la dimension produit du marché pertinent visé à l’alinéa 79(1)c) devrait être définie en fonction de la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA.

3) La dimension géographique

[153]  Il est convenu entre les parties que la portée géographique du marché pertinent relativement à la prestation de services de courtage immobilier résidentiel est locale et se limite vraisemblablement à la RGT, qui est constituée de la ville de Toronto et des municipalités régionales de Halton, de Peel, de York et de Durham. Cela n’a pas été contesté par l’ACI. En effet, la nature locale du marché a été reconnue par son expert, M. Flyer. Monsieur Church, pour le compte du TREB, a également souscrit à ce point de vue.

[154]  La nature locale du marché pertinent est étayée de façon générale par les éléments de preuve suivants.

[155]  L’analyse des données du SIA qu’a effectuée M. Vistnes pour la période de janvier 2010 à février 2012 démontre qu’environ 76 % des opérations qu’une vente requiert et environ 69 % des opérations qu’un achat requiert ont eu lieu dans un rayon de 10 kilomètres des centres d’activités principaux des agents. À 20 kilomètres de ces centres, les chiffres correspondants sont environ de 92 % et de 89 %. À 30 kilomètres, les chiffres augmentent à environ 97 % et 96 %.

[156]  Le témoignage de plusieurs agents, notamment ceux de MM. Gidamy, Pasalis et Enchin, ainsi que celui de Mme Prescott, confirme que les agents tendent à se spécialiser à l’échelle locale pour répondre aux exigences des clients, qui veulent des spécialistes locaux. Ce fait semble confirmé par l’analyse de M. Vistnes, qui indique que même lorsqu’il y a des différences dans les commissions entre les régions locales adjacentes, la portée géographique à l’intérieur de laquelle les agents exercent leurs activités n’augmente pas sensiblement.

[157]  Toutefois, Mme Prescott a également affirmé que depuis l’audience initiale, les agents se font de plus en plus concurrence dans l’ensemble de la ville de Toronto. Aucun élément de preuve n’a été présenté pour démontrer que les acheteurs ou les vendeurs de propriétés résidentielles dans la RGT retiennent les services d’agents dont le centre d’activités principal est situé à l’extérieur de la RGT.

[158]  Bien que ces témoignages portent à croire qu’il peut exister plusieurs marchés locaux pertinents dans la RGT, rien en l’espèce ne porte sur la question de savoir s’il existe un seul marché géographique pertinent qui s’étend partout dans la RGT, ou plusieurs marchés géographiques séparés et distincts dans la RGT.

[159]  Étant donné que l’espèce porte sur certaines pratiques du TREB, et étant donné que le centre d’intérêt et les activités du TREB s’étendent à toute la RGT, le Tribunal est d’avis qu’il convient de définir un seul marché géographique consistant en la RGT. La discussion et l’analyse en seront donc simplifiées, sans qu’il n’y ait d’effets négatifs sur les intérêts des parties ou de l’ACI.

[160]  Le Tribunal observe au passage que le commissaire a confirmé dans ses observations finales à la nouvelle audience qu’il ne sollicite pas une réparation qui va au-delà de la RGT, sauf dans la mesure où les données du SIA fournies par le TREB peuvent être accessibles à l’extérieur de la RGT, y compris au moyen d’ententes inter-chambres qui permettent aux agents situés à l’extérieur de la RGT d’accéder à ces données.

4) Conclusion

[161]  Pour tous les motifs qui précèdent, le Tribunal conclut que le marché pertinent aux fins de la présente instance est la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT (le « marché pertinent »).

B.  Le TREB contrôle-t-il sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises dans l’une des régions du Canada?

[162]  Le Tribunal examinera maintenant la deuxième question à trancher en l’espèce, soit celle de savoir si le TREB contrôle sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises dans l’une des régions du Canada, au sens de l’alinéa 79(1)a) de la Loi. Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut, selon la prépondérance des probabilités, que le TREB contrôle sensiblement ou complètement la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT.

1) Cadre d’analyse

[163]  L’alinéa 79(1)a) porte sur la « position dominante » qui fait l’objet de l’article 79. Le Tribunal doit conclure qu’une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou une espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions.

[164]  Le Tribunal a toujours attribué à l’expression « à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions » la signification de marché géographique et à l’expression « une catégorie ou une espèce d’entreprises » le sens de marché de produit pertinent que le défendeur « contrôle[rait] sensiblement ou complètement » (Tuyauteries Canada TC, aux paragraphes 65 à 67). La Cour d’appel fédérale a confirmé cette interprétation dans l’Appel incident de Tuyauteries Canada devant la CAF, aux paragraphes 16 et 44.

[165]  En outre, le Tribunal a toujours assimilé l’expression « contrôlent sensiblement ou complètement » à la puissance commerciale, définissant par la suite la puissance commerciale de différentes manières, notamment comme « la capacité à fixer des prix supraconcurrentiels et à les maintenir sur une longue période » (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 122, conf. dans l’appel incident de Tuyauteries Canada devant la CAF, aux paragraphes 6 et 23 à 25; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c D & B Companies of Canada Ltd (1995), 64 CPR (3d) 216 (Trib conc) (« Nielsen »), aux pages 232 et 254); « la capacité pour une entreprise de fixer ses prix à un niveau supérieur à ceux qui existeraient en régime de concurrence et à les maintenir ainsi durant une longue période, sans que ne lui nuise l’entrée de nouveaux arrivants sur le marché ou l’expansion des entreprises existantes » (Télé-Direct, à la page 82); et « la capacité d’exercer avec profit une influence sur les prix, la qualité, la variété, le service, la publicité, l’innovation et les autres dimensions de la concurrence » (Commissaire de la concurrence c Canadian Waste Services Holdings Inc, 2001 Trib conc 3, au paragraphe 7, confirmé par 2003 CAF 131, autorisation de pourvoi refusée [2004] 1 RCS vii). La Cour suprême a adopté cette dernière définition dans l’arrêt Tervita Corp. c Canada (Commissaire de la concurrence), 2015 CSC 3 (« Tervita »), au paragraphe 44.

a)  Le degré requis de puissance commerciale

[166]  La jurisprudence n’a pas encore répondu à la question de savoir en quoi consiste le « niveau concurrentiel » des prix. Il ne semble pas non plus que la jurisprudence reconnaisse que, sauf dans le cas des marchés parfaitement concurrentiels, les firmes exercent souvent une certaine puissance commerciale. En fait, si l’alinéa 79(1)a) exige simplement de démontrer l’existence d’une certaine puissance commerciale, même d’un degré important, il serait alors redondant. Il en est ainsi parce que la capacité d’exercer une puissance commerciale beaucoup plus importante qu’en l’absence de la pratique anti-concurrentielle contestée doit être établie pour satisfaire à l’exigence de l’alinéa 79(1)c), selon laquelle la pratique contestée a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

[167]  De manière fortuite, la Cour suprême du Canada a fait la lumière sur cette question. Plus précisément, dans l’arrêt R c Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 RCS 606 (« PANS »), la Cour a souligné le contraste entre le degré de puissance commerciale requis par l’ancien alinéa 32(1)c) de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, LRC 1970, c C-23, et le degré requis par l’actuel alinéa 79(1)a). Suivant l’alinéa 32(1)c), qui est devenu ultérieurement l’alinéa 45(1)c) de la Loi, avant d’être abrogé, était coupable d’un acte criminel toute personne qui complote, se coalise, se concerte ou s’entend avec un autre pour empêcher ou diminuer, indûment, la concurrence.

[168]  En définissant le degré de puissance commerciale requis pour l’application de la disposition créant cette infraction criminelle, la Cour suprême a affirmé qu’il s’agissait d’un degré moindre que celui prévu par l’alinéa 79(1)a). La Cour a jugé que le degré de puissance commerciale requis pour que l’alinéa 32(1)c) soit applicable était simplement « la capacité d’agir indépendamment du marché, d’une manière passive » (PANS, à la page 654). Il suffisait ainsi d’un degré de puissance commerciale modéré qui se distinguait du degré de puissance commerciale plus important requis pour « influer sur le marché » au sens de l’alinéa 79(1)a).

[169]  L’existence d’un degré de puissance commerciale qui est plus que « modéré » pour que l’alinéa 79(1)a) soit applicable, et qui est plus élevé que celui augmenté ou mainten, généralement requis pour démontrer l’empêchement ou la diminution sensible de la concurrence, semble donc nécessaire pour donner suite aux observations formulées par la Cour suprême dans l’arrêt PANS et pour se garder d’accorder à l’alinéa 79(1)a) une interprétation qui rendrait cette disposition redondante.

[170]  Une telle approche confirmerait également l’opinion portant que le paragraphe 79(1) est censé s’appliquer aux firmes qui occupent une position dominante, comme l’indique la jurisprudence (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 21; Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 7) et le titre qui coiffe l’article 78 (« Abus de position dominante ») (Commissaire de la concurrence c Visa Canada Corporation, 2013 Trib conc 10, au paragraphe 112). Le Tribunal fait observer que les notes marginales de l’article 79 sont formulées de manière identique, mais il est d’avis que, suivant article 14 de la Loi d’interprétation, LRC 1985, c I-21, les notes marginales ne font pas partie du texte de la loi; elles n’y figurent qu’à titre de repère ou d’information. En bref, étant donné que les firmes qui n’occupent pas de position dominante exercent souvent un certain degré de puissance commerciale, il convient de considérer qu’une firme qui occupe une position « dominante » ne se limite pas à exercer une « certaine » puissance commerciale ni le degré de puissance commerciale « important » visé à l’alinéa 79(1)c).

[171]  L’exigence relative à un degré de puissance commerciale supérieur au niveau « modéré » ainsi qu’au niveau visé à l’alinéa 79(1)c), correspondrait aussi généralement à la remarque antérieure du Tribunal selon laquelle « on ne peut […] affirmer prima facie que [la firme] occupe une position dominante dans [le marché] » s’il est déterminé que la part du marché pertinent détenue par le défendeur est inférieure à 50 % (Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c Laidlaw Waste Systems Ltd (1992), 40 CPR (3d) 289 (Trib conc) (« Laidlaw »), à la page 317).

[172]  Cette approche serait également logique, parce qu’un le seuil d’intervention prévu à l’alinéa 79(1)a) au regard de la conduite d’une seule firme qui est plus stricte que celui lié aux fusions et aux accords entre concurrents ferait obstacle à la dissuasion du comportement proconcurrentiel éventuel d’une seule firme.

[173]  Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal estime que le degré de puissance commerciale visé à l’alinéa 79(1)a) correspond à un degré sensible de puissance commerciale. Il s’agit d’un degré supérieur au degré important de puissance commerciale augmentée ou maintenue (par rapport à l’absence hypothétique) qui est requis pour démontrer un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence au sens de l’alinéa 79(1)c) (Tervita, aux paragraphes 50, 80 et 81; CCS, au paragraphe 377).

[174]  De l’avis du Tribunal, le degré sensible de puissance commerciale s’entend d’un degré qui confère à une entité une grande latitude pour déterminer les dimensions de la concurrence dans un marché, liées ou non aux prix, et exercer une influence sur ces dimensions, y compris établir les conditions régissant l’exercice sur le marché de ses activités et des activités d’autres entités. Cela équivaut au degré de puissance commerciale qui permet de déterminer si une entreprise occupe une « position dominante » au sens de l’article 82 du Traité instituant la Communauté européenne (2002/C 325/01), à savoir, la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents (Communication de la Commission – Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes (2009/C 45/02), au paragraphe 10; l’affaire 27/76 United Brands Company et United Brands Continental c Commission, [1978] ECR 207, au paragraphe 65; l’affaire 85/76 Hoffman-La Roche & Co c Commission, [1979] ECR 461, au paragraphe 38; l’affaire COMP/C-3/37.792 Microsoft, au paragraphe 428).

b)  Pratiques d’exclusion et puissance commerciale

[175]  Le commissaire et le TREB ne s’entendent pas sur la question de savoir si la puissance commerciale comprend la capacité de restreindre les données de ses concurrents. Le commissaire soutient que la puissance commerciale comporte le pouvoir de se livrer à des pratiques d’exclusion, par exemple empêcher les concurrents de lancer des produits sur le marché. Le TREB conteste toutefois cet argument et affirme que le pouvoir d’exclure des concurrents ne constitue pas une forme de puissance commerciale reconnue par la Loi. Selon le TREB, il en est ainsi parce que le pouvoir d’exclusion n’est pas visé par la définition de puissance commerciale que la Cour suprême a formulée dans l’arrêt Tervita, au paragraphe 44, à savoir, « la capacité d’exercer avec profit une influence sur les prix, la qualité, la variété, le service, la publicité, l’innovation et les autres dimensions de la concurrence ».

[176]  Le Tribunal ne souscrit pas à l’argument du TREB. Dans la mesure où le pouvoir d’exclusion comprend la capacité de restreindre les données d’autres participants, réels ou potentiels, dans le marché et, en conséquence, d’exercer avec profit une influence sur les prix, il est clairement visé par la définition de la puissance commerciale formulée dans l’arrêt Tervita. En effet, c’est souvent l’exercice du pouvoir d’exclusion qui permet à une firme qui occupe une position dominante d’exercer avec profit une influence sur les dimensions de la concurrence mentionnées dans l’arrêt Tervita.

[177]  Le TREB a ajouté qu’il ne saurait « exercer avec profit » une influence sur les prix parce qu’il est une entité sans but lucratif qui ne participe pas dans le marché pertinent de prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA. Il est plutôt un fournisseur de données pour ce marché et n’a aucun intérêt relativement aux gagnants et aux perdants dans ce marché. Le TREB compare sa situation à celle d’un fournisseur en amont qui occupe une position dominante et qui peut exercer une puissance commerciale au profit de l’entité en aval affiliée, et soutient qu’il n’a aucun [TRADUCTION] « intérêt en jeu ».

[178]  Le Tribunal n’est pas d’accord.

[179]  Tout d’abord, en annulant la décision initiale du Tribunal en l’espèce, la Cour d’appel fédérale a explicitement indiqué que le libellé de l’alinéa 79(1)a) a une portée suffisamment large pour s’appliquer à une firme qui n’est pas un concurrent dans le marché qu’elle est censée contrôler sensiblement ou complètement. Ceci inclut notamment de la firme qui contrôle des données importantes pour les concurrents dans le marché ou qui établit des règles qui, dans les faits, réglementent la conduite de ces concurrents sur le plan commercial (TREB CAF, au paragraphe 13).

[180]  La Cour d’appel a conclu par la suite que le paragraphe 79(1) a une portée suffisamment large pour pouvoir s’appliquer au TREB lorsqu’il adopte une règle que ses membres doivent respecter (TREB CAF, au paragraphe 18). En d’autres termes, « le législateur n’a pas voulu restreindre la portée du paragraphe 79(1) de telle sorte qu’il ne puisse pas s’appliquer au TREB en l’espèce » (TREB CAF, au paragraphe 20). La Cour s’est abstenue de déterminer si le TREB contrôle en fait sensiblement ou complètement un quelconque marché. La Cour reconnaît toutefois que la présente affaire met en cause « une règle interdisant aux membres d’afficher les données historiques dans leur bureau virtuel » et que « [c]ette règle a pour effet d’empêcher les membres qui exploitent un bureau virtuel sur Internet de donner à leurs clients un accès direct aux données historiques » (TREB CAF, au paragraphe 5). Les observations que la Cour a formulées au paragraphe 18 de l’arrêt TREB CAF doivent être interprétées en tenant compte de ces faits.

[181]  Il ressort des observations de la Cour qu’il est néanmoins possible de conclure qu’une association commerciale qui ne participe pas au marché avec ses membres exerce une puissance commerciale, particulièrement lorsqu’elle agit au nom de la majorité de ses membres.

[182]  Les associations commerciales peuvent exercer une telle puissance commerciale de diverses façons, notamment en établissant ou en imposant des normes relatives aux produits ou d’autres règles, des règlements ou des pratiques qui ont pour effet de protéger la totalité ou une partie de ses membres contre une ou plusieurs sources de concurrence réelle ou potentielle. Lorsqu’elle dispose d’un tel pouvoir, l’association commerciale exerce une puissance commerciale. Et lorsqu’elles peuvent rendre possible ou favoriser la capacité de ses membres de maintenir des prix supérieurs ou des niveaux inférieurs de service, de qualité des produits, de variété ou de publicité qui l’emporteraient en leur absence, les activités de l’association répondent à la définition de puissance commerciale énoncée par la Cour suprême dans l’arrêt Tervita. Il en est de même si l’association commerciale a la capacité de faire obstacle au lancement et à l’expansion de produits et de services novateurs.

[183]  En pareil cas, il est possible d’affirmer que les associations commerciales ont la capacité d’exercer avec profit une influence sur les prix, la qualité, la variété, le service, la publicité et l’innovation, au sens de l’arrêt Tervita, au nom d’une partie ou de la totalité de ses membres. Dans ce contexte, ce sont les bénéfices de membres qui seront augmentés ou maintenus par suite des activités de leur association commerciale.

[184]  Selon le Tribunal, les définitions de puissance commerciale énoncées dans l’arrêt Tervita et dans les autres décisions mentionnées au paragraphe 165 ci-dessus ont une portée suffisamment large pour englober les associations commerciales qui agissent au nom d’une partie ou de la totalité de leurs membres, et de la manière mentionnée précédemment. La Cour d’appel fédérale l’a clairement indiqué dans l’arrêt TREB CAF. Bien que cet arrêt soit antérieur à l’arrêt Tervita, rien dans ce dernier arrêt ou dans l’une des autres décisions citées ci-dessus n’indique que les définitions données de la puissance commerciale visaient à écarter leur application aux associations commerciales qui ne participent pas directement au marché pertinent.

[185]  Le Tribunal estime qu’un tel résultat serait inique, car il permettrait aux concurrents de se livrer indirectement à des pratiques interdites, à savoir s’entendre pour prendre des mesures qui ont ou auront vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer la concurrence dans un marché. Il arrive en effet souvent que les associations commerciales aient des « intérêts en jeu », soit des intérêts de leurs membres qu’elles cherchent à protéger contre la concurrence.

[186]  Un tel résultat serait également incompatible avec les différents objectifs énoncés dans la disposition précisant l’objet de la Loi (article 1.1), à savoir :

to maintain and encourage competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the Canadian economy, in order to expand opportunities for Canadian participation in world markets while at the same time recognizing the role of foreign competition in Canada, in order to ensure that small and medium-sized enterprises have an equitable opportunity to participate in the Canadian economy and in order to provide consumers with competitive prices and product choices.

de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

[187]  Le TREB a subsidiairement fait valoir que, même si un défendeur exerce une puissance commerciale, on ne saurait affirmer que celui-ci contrôle sensiblement ou complètement un marché, au sens de l’alinéa 79(1)a), lorsqu’il s’agit d’une entité sans but lucratif qui n’a aucune raison d’exercer une puissance commerciale contre ses membres.

[188]  Le Tribunal n’est pas d’accord. Dans la mesure où une association commerciale défenderesse a la capacité d’exercer une puissance commerciale sensible pour protéger une partie ou la totalité de ses membres contre la concurrence, leur permettant ainsi de maintenir des prix nettement supérieurs, ou des niveaux nettement inférieurs de concurrence sur les éléments autres que le prix, il est possible de conclure qu’il s’agit d’une situation qui tombe sous le coup de l’alinéa 79(1)a).

[189]  Il convient de souligner qu’en règle générale, l’élément d’importance pour l’application de l’alinéa 79(1)a), et, en fait, de l’alinéa 79(1)c), est la capacité d’exercer le degré requis de puissance commerciale, et non la question de savoir si une firme qui occupe une position dominante estime qu’il est dans son intérêt d’exercer cette puissance selon les besoins.

[190]  Certes, dans le cas où elle exerce effectivement une puissance commerciale sensible, l’association commerciale possède le degré requis de puissance commerciale. Il en va de même pour toute entité qui prétend exercer une puissance commerciale sensible.

2) Évaluation de la puissance commerciale

[191]  La puissance commerciale peut être mesurée directement et indirectement. L’approche directe consiste à établir si les bénéfices reflètent l’existence d’une puissance commerciale sensible. L’approche indirecte prend en considération d’autres indices tels que la part de marché, les obstacles à l’entrée et le pouvoir compensateur des consommateurs. Or, aucune de ces approches n’est facile à appliquer en pratique (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 122; Appel incident de Tuyauteries Canada devant la CAF, au paragraphe 52).

[192]  À ce jour, le Tribunal n’a eu l’occasion qu’à deux reprises de se prononcer sur la puissance commerciale selon l’approche directe. La première fois, le Tribunal a conclu, dans l’affaire Télé-Direct, à la page 101, que la preuve de l’existence d’une rente économique, sous la forme de versements périodiques à la société mère situés entre 30 % et 40 % des revenus qu’elle percevait directement, fournissait une indication directe de la puissance commerciale de la défenderesse. La deuxième fois, le Tribunal a conclu dans l’affaire Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 161, que la preuve d’un niveau élevé des marges concernant certains produits et la capacité de baisser les prix sélectivement attestaient l’existence de prix supraconcurrentiels.

[193]  En l’absence d’une preuve directe de la puissance commerciale, le Tribunal a cherché à évaluer indirectement la puissance commerciale. Pour y arriver, il a invariablement examiné la part de marché et les obstacles à l’entrée, et a parfois conclu que le défendeur contrôlait sensiblement ou complètement un marché, essentiellement au vu de ces deux facteurs (NutraSweet, aux pages 28 à 31; Télé-Direct, aux pages 85 à 96; Nielsen, aux pages 254 et 255). Toutefois, le Tribunal a également examiné des facteurs tels que la capacité excédentaire d’autres firmes (Laidlaw, à la page 327), les pratiques en matière de fixation de prix et les bénéfices comptables (Laidlaw, aux pages 327 à 330), le caractère restreint de la pénétration des concurrents (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 161) et les possibilités limitées de croissance du marché en question (TuyauteriesCanada TC, au paragraphe 161).

[194]  S’agissant de la part de marché, le Tribunal a indiqué que l’existence d’une part de marché supérieure à 50 % mène à une conclusion prima facie de contrôle sensible du marché en question (Laidlaw, aux pages 317 et 325; Nielsen, aux pages 254 et 255; Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 138). Une telle conclusion sera d’autant plus évidente si l’écart entre la part de marché détenue par le défendeur et les parts de marché détenues par d’autres firmes s’accentue, ou encore si la part de marché que détient le défendeur est assez stable au fil du temps. Bien entendu, l’existence d’une part de marché élevée que détient un autre concurrent pourrait indiquer la présence d’une position dominante conjointe, surtout si la part de marché que détient ce concurrent est supérieure à 25 %, ou si les actions des deux principales firmes demeurent stables au fil du temps. La stabilité des actions des trois ou quatre principales firmes pourrait aussi indiquer la présence d’une position dominante conjointe.

[195]  En ce qui a trait aux obstacles à l’entrée, le Tribunal a fait remarquer qu’en l’absence d’obstacles de cette nature, même une part de marché considérable n’étayera pas l’existence d’une puissance commerciale (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 138), et même un fournisseur unique ne peut pas exercer de puissance commerciale (Télé-Direct, à la page 85).

[196]  D’un point de vue pratique, il serait normalement justifié de conclure que le défendeur exerce une puissance commerciale sensible lorsque la preuve révèle que les prix sont, ont été ou seront vraisemblablement nettement supérieurs, ou que les avantages de la concurrence sur les éléments autres que le prix, tels la qualité, le service, la variété ou l’innovation, sont ou seront vraisemblablement nettement inférieurs en l’absence de la pratique contestée d’agissements anti-concurrentiels.

3) Catégorie ou espèce d’entreprises

a) Aperçu

[197]  Selon le commissaire, pour l’application de l’alinéa 79(1)a), la « catégorie ou espèce d’entreprises » ou le marché de produits que le TREB contrôle correspond au marché pertinent qui est l’objet ultime de la présente instance fondée sur l’article 79. Il s’agit du marché de prestation de services de courtage immobilier résidentiel axés sur le SIA.

[198]  Le commissaire a affirmé que le TREB exerce un contrôle sur ce marché pertinent parce qu’il régit la façon dont ses membres sont en concurrence, vu sa capacité d’établir des règles. Le TREB contrôle l’accès au SIA; il a la capacité de mettre au pas les membres qui ne respectent pas ses règles, notamment en retirant leur accès au SIA; il a déjà pris des mesures disciplinaires; et il peut protéger et protège effectivement ses membres contre la concurrence en écartant les produits novateurs des concurrents réels ou potentiels qui menacent de perturber le statu quo.

[199]  Le commissaire a soutenu que les éléments susmentionnés permettent au TREB de déterminer qui peut être en concurrence et qui ne le peut pas, et à quelles conditions, et peuvent faire obstacle à l’entrée sur le marché pertinent de toute une catégorie de concurrents. Il ajoute que le TREB est intégré verticalement en raison de sa structure, à titre d’association et de coentreprise réunissant des concurrents, et que le contrôle que le TREB exerce dans le marché est renforcé par son intégration verticale et horizontale à ses membres. Le commissaire indique que cette intégration relève d’une réalité pratique parce que le TREB est contrôlé par un conseil d’administration, dont les 16 membres sont des courtiers en immeubles agréés en exercice qui exercent leurs fonctions d’administrateurs à titre bénévole.

[200]  De son côté, le TREB a fait valoir que l’évaluation de la puissance commerciale pour l’application de l’alinéa 79(1)a) doit tenir compte de la conduite en litige dans un cas donné. En l’espèce, il s’agirait principalement de l’exclusion des renseignements en litige de son flux de données des BV, de l’interdiction de l’affichage des données en litige sur un BV et de l’imposition de restrictions quant à la capacité d’un agent de se servir des données figurant dans ses BV à d’autres fins que le simple affichage à l’intention du public.

[201]  Le Tribunal ne souscrit pas à l’argument selon lequel l’évaluation de la puissance commerciale à l’étape fondée sur l’alinéa 79(1)a) de son analyse doit toujours prendre en considération la conduite en litige dans un cas donné. Comme l’a fait remarquer la Cour d’appel fédérale, les trois éléments énoncés au paragraphe 79(1) de la Loi sont distincts. Bien que l’évaluation de plus d’un de ces trois éléments puisse prendre en compte certains éléments de preuve, les trois éléments en soi doivent demeurer conceptuellement distincts (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 28).

[202]  La deuxième étape de l’évaluation à trois volets visée à l’alinéa 79(1) porte principalement sur la conduite en litige dans chaque cas, soit la question de savoir si le défendeur se livre ou s’est livré à une pratique d’agissements anti-concurrentiels, au sens de l’alinéa 79(1)b). La troisième étape de l’analyse portera donc sur les effets réels ou probables d’une telle conduite, au sens de l’alinéa 79(1)c), même si ces effets pourraient aussi être pertinents à la deuxième étape, comme il est expliqué dans la partie suivante des présents motifs. Or, la première étape de l’analyse porte sur l’existence d’une position dominante et sur la question de savoir si le défendeur contrôle sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions. À cette étape de l’analyse, la conduite « en litige » dans une instance n’est pas nécessairement pertinente.

[203]  Dans l’affaire qui nous occupe, le TREB a soutenu qu’il existe un ou plusieurs marchés pertinents pour l’application de l’analyse visée à l’alinéa 79(1)a), à savoir les marchés des principales composantes des données en litige. Bref, selon le TREB, pour l’application de l’alinéa 79(1)a), il pourrait y avoir des marchés pertinents pour la fourniture des renseignements sur les propriétés vendues, sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue, sur les inscriptions REST et sur les commissions touchées par les courtiers collaborateurs. Quoi qu’il en soit, il faut procéder à une évaluation distincte des proches substituts de chacun de ces types de renseignements.

[204]  Le Tribunal estime que, pour l’application de l’évaluation visée à l’alinéa 79(1)a), il n’est pas particulièrement pertinent de déterminer si le TREB contrôle ce qu’il qualifie de « données en amont » fournies aux courtiers, ou le marché en aval pour la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT. Il suffit, pour l’application de l’alinéa 79(1)a), de déterminer si le TREB contrôle, sensiblement ou non, soit un marché en amont soit un marché en aval.

[205]  L’issue de la cause ne dépend pas de cette question particulière, vu que le Tribunal conclut, pour les motifs qui suivent, (i) qu’il n’existe pas de proches substituts pour la fourniture de l’une des principales composantes des données en litige, (ii) que le TREB contrôle donc la fourniture de ces données aux agents dans la RGT, (iii) et que, quoi qu’il en soit, le TREB contrôle le marché pour la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA.

[206]  Le TREB a soutenu qu’il doit être en position dominante dans un ou plusieurs « marchés en amont » pour l’être également dans le marché en aval de la prestation des services de courtage immobilier résidentiel.

[207]  Le Tribunal n’est pas de cet avis. S’il est établi que le TREB contrôle sensiblement ou complètement soit un marché en amont soit un marché en aval pour la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT, la question est réglée quant à l’évaluation visée à l’alinéa 79(1)a).

[208]  Monsieur Church a proposé le cadre d’analyse régissant les « installations essentielles » qui permet, du point de vue conceptuel, de déterminer si le TREB contrôle sensiblement ou complètement un marché pertinent. À son avis, l’une des mesures de réparation recherchées par le commissaire (soit l’inclusion des données en litige dans le flux de données des BV fourni par le TREB) correspond à un accès obligatoire aux renseignements que le commissaire doit qualifier de données essentielles en amont.

[209]  Monsieur Church a donc fait valoir qu’il convient d’appliquer le cadre d’analyse que le Bureau a proposé par le passé relativement aux installations essentielles. À la première étape de ce cadre, il faut démontrer que le défendeur occupe une position dominante tant dans les marchés en amont que dans les marchés en aval (Présentation du commissaire de la concurrence devant le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes – Avis de consultation de télécom CRTC 2013-551 – Examen des services de gros et des politiques connexes, note de bas de page 7, à l’adresse http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/03655.html).

[210]  Le Tribunal doute de la nécessité d’établir, dans le cadre d’une affaire concernant des « installations essentielles », que le défendeur occupe une position dominante dans les marchés en amont et en aval. Le Tribunal ne souhaite pas écarter la possibilité de démontrer, dans un cas donné, que le défendeur contrôle sensiblement un marché des données en amont, qu’il s’est livré à une pratique d’agissements anti-concurrentiels relativement à ces données et que cette pratique a, ou a eu, pour effet d’empêcher ou de diminuer la concurrence dans un marché en aval. Il pourrait s’agir d’un marché en aval dans lequel le défendeur est un nouvel arrivant, ou un concurrent qui n’est pas encore en mesure d’exercer une puissance commerciale dans le marché en question.

[211]  Il n’est pas nécessaire de trancher cette question dans la présente instance, puisque le Tribunal convient avec le commissaire, M. Vistnes et M. Flyer qu’il ne s’agit pas d’une affaire concernant des « installations essentielles ».

[212]  Bref, il ne s’agit pas d’une affaire où un fournisseur de données en amont refuse l’accès des clients à des renseignements. Les membres du TREB ont déjà accès aux données en litige au moyen du système Stratus de ce dernier. En l’espèce, la question en litige porte plutôt sur l’exclusion de ces renseignements du flux de données des BV fourni par le TREB et sur les règles qui limitent la manière dont les membres du TREB peuvent utiliser et afficher cette information ainsi que d’autres renseignements. Comme l’a expliqué M. Vistnes, le TREB se contente de dire à ses membres [TRADUCTION] « qui ont détenu depuis toujours ces renseignements, qu’ils ne pouvaient plus le concurrencer de cette manière » (transcription, 5 octobre 2015, à la page 578).

[213]  Par conséquent, l’accès aux sites n’est pas problématique. Ainsi que l’a reconnu l’ACI dans son argumentation finale, il s’agit plutôt de savoir de quelle manière les données en litige deviennent accessibles aux membres du TREB.

b)  La fourniture des données en litige

[214]  Pour l’application de l’alinéa 79(1)a), M. Church met l’accent sur la fourniture en amont des données en litige. Il soutient que le Tribunal doit se demander s’il existe des substituts suffisamment proches pour les données en litige. Il a ensuite nommé plusieurs substituts potentiels pour les données en litige.

[215]  Pour M. Church, l’analyse de la substitution dépend de la question de savoir si le consommateur se trouve à l’étape de la recherche ou à l’étape de l’évaluation et de l’offre du processus de vente ou d’achat d’une propriété résidentielle.

[216]  Monsieur Church indique qu’à l’étape de la recherche, les consommateurs se renseignent sur le marché des propriétés résidentielles. Ils évaluent, entre autres, des facteurs comme les caractéristiques relatives des diverses collectivités, la valeur relative des propriétés résidentielles situées dans ces collectivités, la valeur relative des diverses caractéristiques des propriétés résidentielles et la tendance des prix.

[217]  Par contre, à l’étape de l’évaluation et de l’offre, les vendeurs et les acheteurs de propriétés résidentielles sont beaucoup plus avancés dans leur réflexion et ont besoin de renseignements qui leur permettent, entre autres, de bien estimer le prix de leur propriété résidentielle ou d’établir le prix qu’ils sont prêts à offrir pour une propriété résidentielle.

[218]  Au moment où ils arrivent à la phase avancée du processus de vente ou d’achat d’une propriété résidentielle, la grande majorité des vendeurs ou des acheteurs auront retenu les services d’un agent, lequel est en mesure de leur fournir les données en litige obtenues auprès du TREB au moyen du système Stratus. (Comme il est expliqué plus loin, au paragraphe 364, il existe une preuve convaincante d’une pratique très répandue parmi les membres du TREB consistant à fournir les données en litige aux consommateurs de différentes autres manières qu’au moyen d’un BV, notamment en personne, par télécopieur ou par courriel). Par conséquent, M. Church et le TREB font valoir qu’à l’étape de l’évaluation et de l’offre, la source existante des données en litige (le système Stratus du TREB) constitue un proche substitut pour les acheteurs et vendeurs potentiels de propriétés résidentielles, vu qu’ils peuvent facilement obtenir ces renseignements auprès de leur agent.

[219]  Le TREB et M. Church ont donc fait valoir que la possibilité d’obtenir les données en litige au moyen du flux de données des BV fourni par le TREB ne serait tout au plus utile qu’aux vendeurs et aux acheteurs potentiels de propriétés résidentielles à la phase initiale de recherche, lorsque ceux-ci veulent avoir une idée générale de la valeur d’une propriété résidentielle.

[220]  Monsieur Church a soutenu qu’à l’étape de la recherche, il existe de nombreux substituts pour les données en litige, même si ceux-ci ne fourniraient pas nécessairement les mêmes données que celles que le TREB fournit au moyen du flux de données des BV si les données en litige figuraient dans ce flux de données. Ces substituts comprendraient le prix d’inscription, les renseignements offerts par Teranet Inc. (« Teranet »), la Société d’évaluation foncière des municipalités (« SÉFM »), des courtiers et des évaluateurs, ainsi que d’autres modèles novateurs permettant de partager des données.

i) Prix d’inscription

[221]  Monsieur Church a affirmé que les prix d’inscription constituent d’excellents substituts pour les inscriptions des propriétés vendues et des propriétés dont la vente n’est pas conclue en raison des renseignements sur le marché qu’ils comprennent et qui sont pertinents à l’étape de recherche et en raison de la relation très stable qui existe entre le prix d’inscription et le prix de vente. À la suite d’une analyse qu’il a effectuée à partir des données relatives à la RGT, M. Church a conclu qu’il existe un rapport entre le prix d’inscription et le prix de vente dans 95 % des cas. Monsieur Church en a déduit que la diffusion du prix d’inscription constitue un substitut valable pour la diffusion du prix de vente. Il a donc indiqué que les renseignements relatifs au prix d’inscription correspondent pour l’essentiel aux mêmes renseignements que les consommateurs obtiendraient à l’étape de la recherche à partir des données en litige si celles-ci étaient affichées sur le BV de l’agent. Autrement dit, les renseignements concernant le prix d’inscription moyen des propriétés résidentielles situées dans des collectivités particulières permettraient aux acheteurs et aux vendeurs potentiels des propriétés résidentielles d’avoir une idée générale de la valeur relative de propriétés résidentielles situées dans ces collectivités, de la valeur relative des diverses caractéristiques des propriétés résidentielles et de la tendance des prix.

[222]  Le Tribunal ne croit pas que le prix d’inscription des propriétés résidentielles dans une collectivité particulière constitue un substitut valable pour les renseignements sur les propriétés vendues et aux propriétés dont la vente n’est pas conclue situées dans cette collectivité. Entre autres, il est vrai que les renseignements sur le prix d’inscription moyen de propriétés résidentielles dans la RGT ou même dans une collectivité au sein de la RGT possédant des caractéristiques précises pourraient permettre aux acheteurs et aux vendeurs potentiels de propriétés résidentielles d’estimer le prix de vente moyen des propriétés résidentielles situées dans cette région et possédant les caractéristiques en question, mais ils ne permettront pas aux acheteurs et aux vendeurs d’estimer la valeur de propriétés résidentielles précises situées dans des quartiers précis qui présentent pour eux un intérêt potentiel. Cela est d’autant plus vrai lorsque les propriétés résidentielles qui se trouvent dans leurs groupes de comparaison initiaux présentent des caractéristiques essentiellement différentes (comme c’est souvent le cas), lorsqu’il existe différents types de propriétés résidentielles dans une collectivité (par exemple, maisons isolées et jumelées, maisons à trois ou à quatre chambres à coucher, propriétés résidentielles à proximité de rues achalandées ou de rues paisibles, etc.) ou lorsque les vendeurs sous-évaluent délibérément leur propriété résidentielle en vue de créer une « surenchère ».

[223]  Facteur plus important encore, les données relatives au prix d’inscription moyen dans la RGT ou dans des collectivités précises ne constituent pas un substitut valable pour les propriétés vendues ou pour les propriétés dont la vente n’est pas conclue en ce qui concerne les agents novateurs qui souhaitent mieux faire concurrence aux agents traditionnels, par exemple, en préparant des formes novatrices d’analyse ou des estimations plus précises des prix des propriétés résidentielles qui peuvent être obtenues à partir d’une statistique, par exemple 95 % du prix d’inscription moyen des propriétés résidentielles dans la RGT ou dans une collectivité particulière.

[224]  De même, la possibilité pour les consommateurs d’obtenir directement d’un agent, en personne, par télécopieur ou par courriel, des renseignements sur les propriétés vendues et sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue à l’étape de l’évaluation et de l’offre ne favorise pas les agents novateurs qui voudraient avoir accès aux renseignements de cette nature au moyen du flux de données des BV fourni par le TREB et transmettre par la suite ces renseignements à leurs clients grâce à des produits et services offerts sur Internet.

ii) Teranet, la SÉFM, les courtiers et les évaluateurs

[225]  Monsieur Church a également indiqué que les données historiques et actuelles concernant le prix de vente sont disponibles auprès d’autres sources, comme Teranet; la SÉFM; les grandes maisons de courtage immobilier telles que Royal LePage, Century 21 et RE/MAX; et des firmes qui fournissent des services d’évaluation, telles que Zoocasa et Centract Settlement Services (maintenant Brookfield RPS).

[226]  Selon M. Church, les activités de Teranet portent sur la vente de rapports et analyses provenant du système d’enregistrement immobilier de l’Ontario. Monsieur Church a souligné à cet égard que Teranet offre le service GeoWarehouse, qui se décrit comme [TRADUCTION] « une source centralisée de renseignements offerts sur le Web concernant les biens immobiliers qui fournit des outils de cartographie et de recherche à la fine pointe de la technologie, ainsi que des rapports professionnels ». À partir de renseignements qu’elle tire du système d’enregistrement immobilier, GeoWarehouse est en mesure d’offrir aux agents immobiliers et à d’autres personnes un accès aux renseignements concernant la vente de propriétés résidentielles particulières qui remontent à plusieurs années. Les renseignements offerts portent aussi sur le prix de vente des propriétés résidentielles vendues dans les derniers 60 à 90 jours. Dans son rapport d’expert de 2012, M. Church a avancé l’hypothèse selon laquelle rien n’indique qu’un quelconque participant du secteur ne peut conclure un contrat avec Teranet en vue d’obtenir et d’utiliser des renseignements sur le prix de vente des propriétés résidentielles. Monsieur Church n’a pas modifié son point de vue sur ce point lors de la nouvelle audience.

[227]  De même, M. Church a souligné que la SÉFM a notamment pour mission de fournir aux propriétaires fonciers et aux intervenants du milieu des affaires des évaluations uniformes et exactes sur les biens immobiliers fondées sur les prix de vente récents des propriétés comparables. Dans son témoignage, M. Church a déclaré que la SÉFM constitue une solution de rechange aux renseignements du SIA au sujet des prix de vente. Tout en reconnaissant que les « données brutes » ne sont pas nécessairement identiques, M. Church a affirmé que leur contenu est suffisamment semblable pour pouvoir constituer un substitut valable pour la fourniture des données en litige provenant du TREB.

[228]  Monsieur Church a ajouté que le TREB offre actuellement à ses membres un accès aux renseignements de Teranet et de la SÉFM au moyen de « portails » acquis spécifiquement pour ses membres. Toutefois, ni M. Church ni le TREB n’ont présenté des éléments de preuve qui démontrent que des agents obtiennent réellement auprès de Teranet ou de la SÉFM des renseignements sur les propriétés vendues, qui pourraient servir de substitut pour les renseignements du SIA.

[229]  Monsieur Church a aussi laissé entendre qu’il est possible que les grands franchiseurs et maisons de courtage se procurent eux-mêmes des renseignements sur les prix de vente. Dans son rapport d’expert de 2012, il a estimé que les cinq principaux franchiseurs et maisons de courtage s’étaient partagé 70 % des transactions effectuées dans la RGT en 2011, et a avancé que ces entités pourraient compiler ou pourraient être en mesure de fournir des données statistiquement représentatives des données du SIA sur les propriétés vendues et qui sont largement disponibles au moyen de Stratus. Pour établir si un agent pourrait être en mesure de faire des estimations raisonnables des prix en se fondant uniquement sur [CONFIDENTIEL] les données internes, relatives à l’utilisation de l’ensemble de la base de données du SIA, M. Church a estimé deux simples régressions hédoniques liées aux prix à partir des données sur les propriétés résidentielles isolées vendues entre janvier 2007 et décembre 2011. Il a conclu que, selon cette analyse, [CONFIDENTIEL] les données constituaient un substitut valable pour « l’ensemble » des données provenant du SIA, non seulement pour [CONFIDENTIEL] ses propres inscriptions, mais pour l’ensemble des inscriptions dans les collectivités en question.

[230]  Or, compte tenu des éléments de preuve suivants qu’il retient, le Tribunal estime que les renseignements offerts par Teranet et GeoWarehouse, la SÉFM et les grands franchiseurs et maisons de courtage ne peuvent être considérés comme un substitut valable pour les renseignements du SIA sur les propriétés vendues qui, selon le commissaire, devraient pouvoir être obtenues à partir du flux de données des BV fourni par le TREB.

[231]  Après avoir examiné chacun des substituts potentiels susmentionnés pour les données en litige, M. Vistnes a conclu qu’aucun de ces substituts ne constitue un substitut valable pour les données en litige et qu’aucune autre source ne permet d’obtenir ces renseignements.

[232]  En ce qui concerne Teranet (et GeoWarehouse), M. Vistnes fait remarquer ce qui suit :

  1. Elle n’autorise pas les courtiers à afficher de nouveau, sur leur BV ou ailleurs, les données qu’elle fournit aux membres du TREB;
  2. Elle ne s’est pas montrée disposée à conclure des nouveaux contrats avec des courtiers dans lesquels ceux-ci seraient autorisés à « afficher de nouveau » ces renseignements sur leurs sites Web. Cette affirmation a été confirmée par M. Enchin, qui a précisé qu’il avait présenté à Teranet une demande visant à obtenir des renseignements sur la superficie en pieds carrés, et que celle-ci lui a donné [TRADUCTION] « la nette impression qu’elle était très réticente à [lui] vendre ces renseignements » (pièce A-021, déclaration en réponse du témoin M. Mark Enchin, datée du 17 août 2012, au paragraphe 11);
  3. Elle n’a pas mis les renseignements sur ses inscriptions des propriétés vendues à la disposition d’autres participants du secteur immobilier, comme ZooCasa;
  4. Le fait que Teranet facture annuellement au TREB [CONFIDENTIEL] pour que ses membres aient accès aux données très limitées offertes par son produit GeoWarehouse, indique que les courtiers pourraient avoir à assumer des frais importants pour avoir accès aux données de Teranet sur les propriétés vendues. Ces constatations sont corroborées par le fait que les représentants de Teranet auraient informé M. Enchin que le montant exigible pour un ou deux champs de données pourrait s’élever à 5 $ par propriété, ce qui représenterait un total d’environ 37 500 $ par mois (ou 450 000 $ par année) pour l’affichage des renseignements relatifs à 7 500 nouvelles inscriptions mensuelles des propriétés vendues;
  5. L’actualisation des données offertes par GeoWarehouse n’est pas aussi régulière que celle qu’effectue le SIA. Outre le fait qu’il faut compter en moyenne plus de sept semaines entre la date où la propriété résidentielle est vendue et celle où le contrat de vente est finalisé, il faut également compter entre 10 et 14 jours de plus avant que les données sur les propriétés vendues soient mises à la disposition des utilisateurs de GeoWarehouse;
  6. Même si Teranet détenait des données exhaustives sur les propriétés vendues et qu’elle accepterait de les fournir à moindre coût, les courtiers devraient assumer des frais pour intégrer ces données à leurs BV;
  7. Teranet ne possède pas la même quantité de données que celle que contient le SIA (par exemple, le nombre de jours que les propriétés se trouvent sur le marché, le prix initial et les modifications apportées aux prix).

[233]  S’agissant de la SÉFM, M. Vistnes a fait observer que M. Church n’a pas établi que la SÉFM était en mesure de fournir des renseignements exhaustifs, qu’elle était disposée à partager ces renseignements, et ce, au prix que les courtiers paient pour les mêmes renseignements provenant du SIA, ou que les données en question seraient ponctuelles, fiables et prêtes à être intégrées aux BV des courtiers. Monsieur Vistnes a ajouté qu’étant donné qu’une grande partie des données de la SÉFM semblent être tirées des données de Teranet, la SÉFM serait un piètre substitut pour les renseignements offerts par le SIA du TREB, pour les mêmes raisons que le sont Teranet et GeoWarehouse.

[234]  Le témoignage de M. Vistnes au sujet de Teranet, GeoWarehouse et la SÉFM concorde avec les déclarations de plusieurs témoins ordinaires du commissaire, qui avaient aussi affirmé qu’il n’y avait pas de substitut valable aux données du SIA fournies par le TREB concernant les inscriptions des propriétés vendues ou à d’autres données en litige, qu’elles proviennent de Teranet et GeoWarehouse, de la SÉFM ou d’une autre source. Ces témoignages sont les suivants :

  1. Monsieur Hamidi a indiqué que Stratus et GeoWarehouse sont des outils technologiques peu efficaces et rigides qui exigent que les agents exécutent beaucoup de travail pour arriver à interpréter les renseignements fournis. Monsieur Hamidi a affirmé qu’à partir d’un flux de données exhaustif fourni par le TREB, le service TheRedPin [TRADUCTION] « pourrait rassembler tous les renseignements provenant de plusieurs sources, de manière transparente et novatrice pour [ses] agents et [ses] clients, sans se limiter aux renseignements préformatés de Stratus et Geowarehouse » (pièce A-013, déclaration de M. Shayan Hamidi, datée du 22 juin 2012 (« déclaration de 2012 de M. Hamidi »), au paragraphe 51);
  2. [CONFIDENTIEL] Par ailleurs, M. McMullin a affirmé qu’il n’existe pas de source exhaustive de renseignements relativement aux propriétés résidentielles en vente et aux propriétés vendues, autre que le SIA offert par le TREB. Il a souligné entre autres que Teranet ne détient même pas de renseignements relatifs aux données sur les propriétés vendues (sauf en ce qui concerne le prix de vente, bien qu’il soit au courant d’un certain délai), sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue, sur les inscriptions REST et sur d’autres modifications aux inscriptions, qui sont essentiels pour la proposition de valeur donnée par ViewPoint. Lors de la nouvelle audience, M. McMullin a ajouté que les représentants de Teranet [TRADUCTION] « n’étaient pas disposés à octroyer une licence pour les données relatives aux propriétés vendues qui étaient ou qui sont encore en leur possession » (transcription, 22 septembre 2015, à la page 102);
  3. En plus du témoignage examiné aux paragraphes 232 et 233 ci-dessus, M. Enchin a déclaré que Teranet et la SÉFM ne détiennent aucun renseignement sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue et que l’actualisation des renseignements sur les propriétés vendues qu’ils possèdent n’est pas aussi régulière, ce qui signifie que les courtiers en immeubles et leurs clients ne peuvent s’en servir autant que les données qui figurent dans le SIA d’une chambre immobilière;
  4. Monsieur Prochazka a déclaré avoir essayé, à au moins deux reprises, d’obtenir des renseignements auprès de Teranet, mais que personne n’avait donné suite à ses demandes.

[235]  Pour ce qui est de la possibilité que les grands franchiseurs et maisons de courtage se procurent eux-mêmes des données sur les propriétés vendues, M. Vistnes a exprimé de nouveau son désaccord avec M. Church. Il a souligné à cet égard que même les plus grands franchiseurs et maisons de courtage détiennent peu d’inscriptions des propriétés vendues, à savoir leurs propres inscriptions de ces propriétés. À titre d’exemple, il a estimé qu’en se fondant uniquement sur les renseignements relatifs aux propriétés vendues provenant de ses propres inscriptions, [CONFIDENTIEL] perdrait l’accès à environ 70 pour cent des inscriptions des propriétés vendues dans la RGT. La partie du marché que couvrent les petites maisons de courtage serait encore plus restreinte. Monsieur Vistnes a également observé pour les maisons de courtage de se procurer elles-mêmes des données n’était qu’une simple hypothèse.

[236]  Quant aux évaluateurs, M. Vistnes a fait observer qu’ils ne recueillent pas eux-mêmes la totalité des renseignements, mais qu’ils se fondent plutôt sur les mêmes sources de données que les courtiers, dont le SIA, Teranet et la SÉFM. S’agissant du SIA, il n’est pas réaliste de croire que les évaluateurs seraient en mesure d’obtenir les mêmes données en litige que le TREB interdit à ses membres d’afficher sur leurs BV. De même, il n’y a aucune raison de croire que les évaluateurs auraient plus de chances que les courtiers et les agents d’obtenir des renseignements sur les propriétés vendues auprès de Teranet et GeoWarehouse et de la SÉFM.

[237]  En ce qui concerne la possibilité que les sites Web exploités par les courtiers qui offrent des services de vente privée constituent une source possible de renseignements sur les propriétés vendues pour d’autres courtiers et agents, M. Vistnes a souligné à juste titre que les ventes privées semblent représenter une petite partie du total des ventes effectuées dans la RGT, et qu’une telle source ne permettrait pas de couvrir une part suffisante du marché.

[238]  En résumé, compte tenu des témoignages examinés ci-dessus, le Tribunal retient la conclusion de M. Vistnes selon laquelle GeoWarehouse de Teranet, la SÉFM, les grandes maisons de courtage et les autres sources ne constituent pas de substituts valables pour les renseignements sur les propriétés vendues qui figurent dans le SIA du TREB. De plus, si le GeoWarehouse de Teranet ou la SÉFM constituaient des substituts acceptables pour les renseignements sur les propriétés vendues qui figurent dans le SIA du TREB, on s’attendrait à ce qu’au moins une partie des courtiers obtiennent les renseignements sur les propriétés vendues auprès de ces deux sources ou de l’une d’elles, plutôt que de les obtenir exclusivement auprès du SIA. Le TREB n’a produit aucun élément de preuve qui montre que cette situation se produit ou qu’elle s’est vraiment produite dans la RGT. Cette observation vaut tout autant pour ce qui est de la possibilité que les maisons de courtage se procurent elles-mêmes des données ou qu’elles partagent entre elles les données relatives aux propriétés vendues, et elle s’applique également à l’argument selon lequel les renseignements sur les propriétés vendues affichés sur les sites Web des maisons de courtage qui offrent des services de vente privée constituent un substitut acceptable pour les renseignements sur les propriétés vendues tirés du SIA qu’offre le TREB.

[239]  Monsieur Church a fait aussi observer que les agents novateurs peuvent obtenir des renseignements sur les propriétés vendues de la même manière que d’autres agents les obtiennent. Or, le Tribunal retient le témoignage de M. Vistnes et de certains agents novateurs, qui ont affirmé qu’il n’y a pas de substitut valable à l’obtention des données en litige, que ce soit au moyen du système Stratus ou d’un autre système, plus précisément les points suivants :

  1. Monsieur Pasalis a affirmé que les renseignements que le TREB met effectivement à la disposition de ses membres (y compris au moyen du système Stratus) obligent les agents à entreprendre un processus manuel long et coûteux consistant à rassembler et à télécharger sur leurs sites Web les renseignements sur les propriétés vendues. Il a ajouté que ce processus comporte un risque d’erreur humaine, ce qui peut compromettre la fiabilité de l’analyse. Si les renseignements sur les propriétés vendues étaient offerts dans le flux de données des BV fourni par le TREB, Realosophy [TRADUCTION] « pourrait informatiser le regroupement de renseignements, réduire [ses] coûts, éliminer l’erreur humaine et veiller à ce que les renseignements sur lesquels se fondent [ses] agents soient le plus à jour possible » (pièce A-120, deuxième déclaration de John Pasalis, datée du 2 février 2015, au paragraphe 11);
  2. Monsieur McMullin a déclaré que le flux de données des BV fourni par le TREB manque de contenu et que, sans avoir accès à la totalité des données du SIA par un moyen efficace, ViewPoint [TRADUCTION] « n’a aucune chance dans les faits de se livrer à une concurrence efficace » dans la RGT (pièces A-100 et CA-099, deuxième déclaration de William McMullin, datée du 5 février 2015 (« deuxième déclaration de 2015 de M. McMullin »), aux paragraphes 49 et 50). Selon M. McMullin, [TRADUCTION] « pour mener [ses] activités, [ViewPoint] [exige que] les données soient communiquées en temps réel au moyen d’un flux de données qui utilise un protocole connu sous le nom de norme RETS (Real Estate Transactions Standard) liée aux transactions immobilières, ainsi qu’un chargement en masse » (transcription, 11 septembre 2012, aux pages 246 et 247);
  3. Monsieur Vistnes a affirmé que [TRADUCTION] « puisqu’ils ne sont pas en mesure de trouver d’autres sources de renseignements concernant les champs de données exclus, les courtiers sont effectivement privés de la possibilité de fournir ces renseignements dans leurs BV ». Il a ajouté que [TRADUCTION] « dans la mesure où il est possible de trouver un substitut, il s’agirait d’une solution de moindre qualité à un prix plus élevé » (pièces A-136 et CA-137, rapport d’expert en réponse de M. Greg Vistnes, en date du 4 août 2015 (« rapport en réplique de 2015 de l’expert M. Vistnes »), aux pages 9 et 13). Il a observé ailleurs que, faute de pouvoir offrir les données en litige au moyen d’un BV, [TRADUCTION] « les courtiers sont tenus d’assumer les coûts qui en découlent puisque lorsque les consommateurs leur demandent des renseignements précis, ils effectuent les recherches nécessaires pour les obtenir et ils les communiquent ensuite les renseignements aux consommateurs par téléphone, par courriel ou par télécopieur » (pièces A-138 et CA-135, rapport d’expert de M. Greg Vistnes, daté du 6 février 2015, à la page 6).
iii) Autres modèles novateurs

[240]  Le TREB fait également valoir qu’il a déjà, dans le passé, fait preuve d’innovation et que le BV n’est qu’un outil dont les professionnels de l’immobilier se servent pour fournir des services en la matière sur Internet. L’ACI soulève un argument semblable. Selon le TREB, le programme Internet Data Exchange (« IDX ») qui a été lancé en janvier 2010 constitue un autre outil. Ce programme permet aux courtiers participants d’annoncer sur leurs sites Web les inscriptions d’autres courtiers, et crée un vaste bassin d’inscriptions partagées. La participation est facultative et réciproque. Selon le TREB, plus de 90 % de ses membres se sont abonnés à son programme IDX, qui est plus rapide, plus convivial et moins coûteux qu’un BV.

[241]  Toutefois, le Tribunal sait que le programme IDX ne peut afficher aucun des champs des données en litige.

[242]  Il en va de même pour l’utilisation d’autres modèles permettant de partager des données sur Internet, tels l’IDX de l’ACI, le site Web realtor.ca (un site Web public exploité par l’ACI), ou le service de diffusion des données (« SDD ») de l’ACI. Le site Realtor.ca a été conçu par l’ACI et affiche gratuitement les inscriptions actives de l’ensemble du pays. Les renseignements qui figurent sur le site realtor.ca font partie des inscriptions de tous les SIA à l’échelle du pays. Le site Web n’affiche pas les données en litige et ne nécessite pas d’inscription. De même, le Tribunal sait que les renseignements offerts au moyen du SDD ne comprennent pas les données en litige.

[243]  Monsieur Church a en outre indiqué que toute tentative du TREB d’exercer une puissance commerciale relativement aux données en litige pourrait entraîner une réponse axée sur l’offre semblable à celle qui s’est produite aux États-Unis. Il a souligné qu’il existe là-bas trois fournisseurs de données à l’échelle nationale quant à l’évaluation et l’enregistrement des données en masse (CoreLogic, RealtyTrac et Black Knight), ainsi que plusieurs autres fournisseurs régionaux, qui commercialisent leurs données immobilières, notamment en octroyant des licences pour fournir des modèles informatisés d’évaluation, des indices des prix pour les propriétés résidentielles, ou pour alimenter des outils orientés vers les consommateurs. Selon M. Church, il est peu probable que la popularité des outils d’évaluation et des renseignements sur les portails de recherche indique que les renseignements provenant du SIA concernant les prix des propriétés vendues sont uniquement utiles.

[244]  À cet égard, M. Church a fait observer que les sites Web immobiliers les plus visités aux États-Unis sont les portails de recherche, à savoir realtor.com, Zillow et Trulia. Il a ajouté que les deux dernières entités obtiennent leurs données sur le prix de vente à partir de sources autres que le SIA, notamment sur les dossiers publics, et qu’elles présentent ces données au public sur leurs sites Web. Monsieur Church a affirmé que rien ne montre que l’un ou l’autre de ces sites Web sont perçus par les consommateurs comme étant moins utiles que les sites des BV qui utilisent des données provenant du SIA, comme les données en litige.

[245]  Le Tribunal relève trois lacunes principales dans ces observations. La première porte sur leur caractère conjectural. Il ne s’agit là que de simples affirmations non étayées par des éléments de preuve qui montrent que l’une de ces entités des États-Unis a déjà envisagé de percer le marché canadien, malgré le fait que le TREB refuse depuis plusieurs années de fournir les données en litige au moyen de son flux de données des BV. La deuxième lacune porte sur le fait que M. Church n’a pas précisé l’endroit où ces arrivants potentiels sur le marché obtiendraient des renseignements relatifs au prix de vente des propriétés résidentielles dans la RGT. Enfin, les arguments de M. Church se rapportent aux consommateurs plutôt qu’aux agents, notamment aux agents novateurs qui voudraient être en mesure de bouleverser le marché en offrant les données en litige au moyen d’un BV.

[246]  Monsieur Church a affirmé en outre que les conclusions concrètes au sujet de la disponibilité des substituts aux renseignements du SIA, y compris les données en litige, ne sauraient s’appuyer sur la situation actuelle du marché, parce que les renseignements du SIA [TRADUCTION] « pourraient voir leur prix déterminé sur une base infraconcurrentielle, conformément au statut d’organisme sans but lucratif du TREB quant à la fixation des prix non commerciaux » (pièces R-079 et CR-080, rapport d’expert de M. Jeffrey Church, daté du 27 juillet 2012, au paragraphe 222). Il a qualifié cette situation de [TRADUCTION] « problème inverse du sophisme du cellophane ». Il a souligné à cet égard que les membres du TREB paient des frais d’adhésion annuels pour avoir accès à de nombreuses ressources et bénéficier d’un grand nombre d’avantages, dont l’accès au SIA. Selon M. Richardson, les représentants des ventes et les courtiers du TREB paient une cotisation annuelle qui s’élève à 611,80 $, ainsi que frais d’adhésion (de 4 960 $ par entreprise et de 460 $ par personne), ce qui démontre, en partie, que les nouveaux membres ont accès aux renseignements qui se sont [TRADUCTION] « accumulés au fil des années » dans la base de données du SIA fournie par le TREB (pièces R-141 et CR- 142, nouvelle déclaration de Donald Richardson (« déclaration de 2015 de M. Richardson »), aux paragraphes 11 et 12).

[247]  Dans ce contexte, M. Church a fait observer que le prix marginal d’accès au SIA est égal à zéro. Il indique que d’autres fournisseurs potentiels de renseignements sur les propriétés vendues pourraient commencer à mettre ces renseignements à la disposition des agents, si le TREB décidait d’augmenter le prix d’accès au SIA au-delà d’un niveau concurrentiel.

[248]  Le Tribunal estime qu’il n’est ni nécessaire ni pertinent de conjecturer sur ce qui arriverait si le TREB décidait d’exercer une forme différente de puissance commerciale (augmenter le prix d’accès au SIA) que celles alléguées dans la présente demande (soit l’exclusion des renseignements en litige de son flux de données des BV, des restrictions sur la façon d’utiliser les données figurant dans le flux de données des BV et l’interdiction de l’affichage des données en litige). La question qui se pose est celle de savoir si cette dernière conduite constitue une pratique d’agissements anti-concurrentiels qui a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché de la prestation de services de courtage immobilier résidentiel axés sur le SIA. Pour répondre à cette question, il n’est pas nécessaire de se livrer à l’exercice exceptionnellement difficile que commande l’évaluation du prix « concurrentiel » sur le plan économique, actuel ou convenable, pour l’accès aux renseignements du SIA.

[249]  Monsieur Church a également avancé l’hypothèse que l’absence à l’heure actuelle de la fourniture commerciale des renseignements sur les propriétés vendues pourrait refléter le fait qu’il n’y a pas de demande des consommateurs pour ces données. Néanmoins, cette hypothèse ne tient pas compte du fait que l’espèce porte sur la question de savoir s’il existe une demande importante des agents pour ces renseignements, et, dans l’affirmative, si l’exclusion de ces renseignements du flux de données des BV fourni par le TREB, à laquelle s’ajoutent les autres restrictions relatives aux BV, répondent aux exigences prévues aux alinéas 79(1)b) et c) de la Loi. De plus, il ressort de la preuve au dossier que, dans la mesure où les renseignements sur les propriétés vendues ne font pas l’objet de restrictions arbitraires quant à l’affichage sur Internet, les courtiers obtiennent ces renseignements et les mettent à la disposition des vendeurs et des acheteurs potentiels de propriétés résidentielles sur Internet. Par exemple, c’est le cas de la municipalité régionale d’Halifax (« MRH »), en Nouvelle-Écosse, où ViewPoint s’est prévalue de cette possibilité. La même situation existe dans de nombreux États américains, dans le cas de Redfin. Le PABV de M. Prochazka a aussi utilisé les données relatives aux propriétés vendues fournies par les chambres d’Edmonton et de trois régions de la Colombie-Britannique avant que son accès aux renseignements de cette nature ne soit interrompu aux alentours de 2008-2010. Monsieur Prochazka a affirmé avoir [TRADUCTION] « insisté auprès [de ces entités] pendant longtemps, soit plus d’un an, pour pouvoir récupérer [les données relatives aux propriétés vendues] » (transcription, 18 septembre 2012, à la page 933).

[250]  En résumé, pour les motifs susmentionnés, le Tribunal conclut qu’il n’existe pas de substituts acceptables pour les renseignements sur les propriétés vendues qui figurent dans le SIA. En outre, ni M. Church ni le TREB n’ont fourni des éléments de preuve convaincants pour démontrer qu’il existe des substituts acceptables pour les autres composantes des données en litige, à savoir les propriétés dont la vente n’est pas conclue, les inscriptions REST et les commissions des courtiers collaborateurs.

[251]  Par conséquent, même s’il fallait, comme l’a proposé M. Church, définir les marchés dans lesquels sont fournies les données en litige ou les composantes distinctes susmentionnées, le Tribunal arriverait à la conclusion qu’il n’existe aucun substitut acceptable pour les données en litige, dans l’ensemble ou individuellement, et que le TREB contrôle donc sensiblement ou complètement un ou plusieurs marchés pour la fourniture de ces données.

[252]  Toutefois, il n’est pas nécessaire de définir les marchés en question, car, comme nous le verrons plus loin, le Tribunal conclut que le TREB contrôle le marché pour la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA.

c)  Prestation de services de courtage fondés sur le SIA

[253]  Comme il est mentionné ci-dessus, au paragraphe 198, le commissaire a fait valoir que le TREB contrôle le marché pour la prestation de services de courtage immobilier résidentiel fondés sur le SIA dans la RGT parce qu’il régit la façon dont ses membres se font concurrence, grâce à sa capacité d’établir des règles. En bref, le commissaire a soutenu que le TREB contrôle l’accès au SIA; qu’il a la capacité de mettre au pas les membres qui ne respectent pas ses règles, notamment en retirant leur accès au SIA; qu’il a déjà pris des mesures disciplinaires; et qu’il peut isoler et isole ses membres de la concurrence en écartant les produits novateurs des concurrents réels ou potentiels qui menacent de perturber le statu quo.

[254]  Le Tribunal est d’accord pour les motifs qui suivent :

  1. Au sujet de l’obtention et du maintien de l’accès au SIA, les règlements du TREB (les « règlements ») prévoient que ses membres s’engagent à respecter les règles et politiques du SIA établies par le TREB ainsi que son EUA (règlements, article 2, alinéa 3.01a));
  2. Si un membre ne respecte pas les modalités de l’EUA et qu’il ne remédie pas à l’atteinte dans les deux semaines suivant la réception de l’avis du TREB, ce dernier peut mettre fin à l’EUA, conformément à l’alinéa 12a) de l’entente;
  3. Une telle mesure mettra fin à l’accès du membre au SIA;
  4. Il peut aussi être mis fin à l’accès des membres au SIA et à leur adhésion au TREB en cas de violation des règles et politiques du SIA établies par le TREB (règlements, article 3, alinéa 4.02f));
  5. Les règles et politiques du SIA établies par le TREB établissent un code détaillé [TRADUCTION] « visant le fonctionnement ordonné, concurrentiel et efficace du SIA du TREB » (les règles et politiques du SIA, Introduction, à la page 1). Ce code établit entre autres des règles régissant la sollicitation d’acheteurs et de vendeurs de propriétés résidentielles qui ont signé des ententes exclusives avec un autre membre; établissant le type de renseignements qui doivent ou qui peuvent être téléchargés dans le SIA et le moment où les renseignements en question doivent être affichés dans ce système; établissant le moment où les propriétés inscrites qui figurent dans le SIA doivent être prêtes pour des visites, des inspections et l’enregistrement des offres; réglementant et limitant certains aspects de la publicité des propriétés, aspects qui ne sont pas régis par les règles du COI concernant la publicité; réglementant la déclaration des opérations; imposant des restrictions quant à la modification des offres de commission aux agents collaborateurs; et restreignant les renseignements pouvant être affichés sur le BV d’un membre, ainsi que les conditions dans lesquelles un consommateur peut rechercher et saisir des renseignements relatifs aux inscriptions sur le BV d’un membre;
  6. Suivant l’EUA, les membres du TREB conviennent, entre autres, d’accéder à la base de données du SIA et à d’autres services fournis par le TREB et d’utiliser cette base de données et ces services aux termes de l’EUA et uniquement de la manière et aux fins expressément indiquées dans l’EUA;
  7. Messieurs Pasalis, McMullin et Enchin ont déclaré que l’accès au SIA est essentiel à la prestation des services de courtage immobilier. Le TREB n’a pas contesté cette affirmation, mais a précisé qu’un nombre indéterminé d’agents et de courtiers qui exercent leurs activités dans la RGT ne font pas partie de ses membres, dont le nombre s’élève à présent à environ 42 500;
  8. Le TREB a décrit le SIA comme [TRADUCTION] « l’un des outils les plus importants utilisés pratiquement par tous les COURTIERS EN IMMEUBLE » (pièce A-004, document 382, à la page 1);
  9. Monsieur Vistnes a fait observer que, selon un site Web parrainé par l’ACI, le SIA d’une chambre immobilière était qualifié du [TRADUCTION] « seul outil puissant pour l’achat et la vente de propriétés résidentielles » (pièces A-030 et CA-029, rapport d’expert de M. Greg Vistnes, daté du 22 juin 2012 (« rapport d’expert de 2012 de M. Vistnes »), au paragraphe 148);
  10. En 2006, l’ACI a signalé qu’environ 87 % des acheteurs de propriétés résidentielles et 89 % des vendeurs de propriétés résidentielles à Toronto ont retenu les services d’un agent immobilier lors de leur dernière transaction immobilière en 2005 ou 2006 (pièce A-004, document 869, aux pages 42 et 50);
  11. Monsieur Vistnes, dont le Tribunal retient le témoignage sur ce point, a affirmé ce qui suit : [TRADUCTION] « Faute d’accès au SIA, le courtier ne peut en fait faire concurrence dans le marché. » Monsieur Vistnes a ajouté que, « parce que [le TREB] contrôle l’accès au SIA […] il impose effectivement les règles régissant la concurrence que les courtiers sont autorisés ou non à livrer. Le TREB détermine si les courtiers peuvent faire concurrence, ainsi que la tribune dont ils peuvent se servir pour ce faire » (transcription, 5 octobre 2015, aux pages 458 et 459);
  12. Monsieur Vistnes a également indiqué ce qui suit : [TRADUCTION] « Les consommateurs s’attendent à ce que leur courtier ait accès au SIA; sans cet accès, les courtiers des acheteurs ne seront pas en mesure de présenter aux clients éventuels l’ensemble des propriétés résidentielles à vendre ni de leur fournir une gamme complète de renseignements au sujet de ces propriétés, et les courtiers des vendeurs ne seront pas non plus en mesure de présenter les propriétés résidentielles de leurs clients à l’ensemble des acheteurs potentiels » (pièces A-032 et CA-031, rapport en réplique de l’expert M. Greg Vistnes, daté du 23 août 2012 (« rapport en réplique de 2012 de l’expert M. Vistnes »), au paragraphe 23);
  13. Le TREB a démontré qu’il était disposé à mettre fin à l’accès d’un membre au SIA. Par exemple, en 2007, il a mis fin à l’accès de M. Fraser Beach, qui était courtier attitré de BNV Real Estate Inc. (« BNV »); par la suite, lorsque BNV a établi un partenariat avec RRE, le TREB a mis fin à l’accès au SIA de cette entreprise. Le TREB ne conteste pas ces faits. Plus récemment, en octobre 2014 et en février 2015, le TREB a menacé de mettre fin à l’accès au SIA des membres qui ne respectaient pas la politique et les règles sur les BV, ou encore son EUA;
  14. Le TREB a effectivement privé certains courtiers novateurs qui souhaitaient entrer sur le de la prestation de services de courtage immobilier résidentiel axés sur le SIA, ou y prendre de l’expansion, en se servant d’un modèle opérationnel novateur fondé sur le BV, de le faire.

[255]  Le Tribunal note que la Cour supérieure de justice de l’Ontario est arrivée à la même conclusion que M. Vistnes en 2009 lorsqu’elle a fait remarquer que, [TRADUCTION] « la réalité pratique du marché est telle qu’un agent immobilier qui s’intéresse à la revente des propriétés résidentielles dans la RGT doit avoir accès à la base de données du SIA pour pouvoir exercer efficacement ses activités, il est donc nécessaire qu’il soit membre du TREB » (Beach c Toronto Real Estate Board, [2009] OJ no 5227 (« TREB CSJO) »), au paragraphe 10). En appel, la Cour d’appel de l’Ontario a fait remarquer que, sans accès au SIA du TREB, l’appelant [TRADUCTION] « n’était pas en mesure d’exercer ses activités à titre de courtier immobilier » (Beach c Toronto Real Estate Board, [2010] OJ no 5541 (« TREB CAO »), au paragraphe 3).

[256]  Le TREB a soutenu qu’il ne contrôle pas sensiblement ou complètement le marché pertinent pour plusieurs raisons. Il a invoqué plusieurs arguments juridiques qui ont été examinés et rejetés aux paragraphes 175 à 190 des présents motifs.

[257]  En plus de ces arguments, le TREB a affirmé qu’il n’a aucun intérêt financier ou autre quant à la manière dont ses membres se livrent concurrence. Dans sa plaidoirie orale, le TREB a indiqué n’avoir aucun [TRADUCTION] « intérêt en jeu » (transcription, 2 novembre 2015, à la page 1270). Le TREB a ajouté que sa structure de gouvernance restreint l’exercice de toute puissance commerciale qu’il pourrait exercer ou qu’il souhaiterait exercer contre ses membres.

[258]  Or, le TREB a pour mission d’agir au bénéfice de ses membres, notamment en prenant les mesures que commande son conseil d’administration, dont les administrateurs sont tous des courtiers et agents agréés qui pratiquent dans la RGT, afin de les protéger contre des formes nouvelles et perturbatrices de concurrence, ou autre chose.

[259]  Dans ce contexte, le Tribunal conclut que le TREB a en effet un intérêt dans la manière dont ses membres se livrent concurrence, ainsi qu’un « intérêt en jeu », à savoir un intérêt lié à la réussite de ses membres, que le TREB cible comme « objectif principal » (déclaration de 2015 de M. Richardson, au paragraphe 5). Le Tribunal conclut également que le TREB peut exercer et exerce effectivement une puissance commerciale sensible découlant du contrôlequ’il exerce sur l’accès au SIA, des règlements, des règles et politiques du SIA et de l’EUA, et ce, au bénéfice de ses courtiers traditionnels, lesquels constituent la vaste majorité de ses membres. Comme le fait observer M. Vistnes, le contrôle que le TREB exerce à l’égard du SIA [TRADUCTION] « [lui] permet de décider qui peut faire ou non concurrence, ce qui lui confère une importante puissance commerciale » (transcription, 5 octobre 2015, à la page 458).

[260]  Le Tribunal souscrit également à l’observation suivante formulée par M. Vistnes :

[TRADUCTION] Tant que le TREB constitue le modèle par lequel ses membres peuvent promouvoir leurs intérêts personnels, on peut s’attendre à ce que la conduite du TREB suive en grande partie les préférences collectives de ces membres. Donc, du point de vue économique, il est sans importance que le TREB se serve de la position dominante qu’il occupe dans le marché au bénéfice de ses membres plutôt qu’à son propre bénéfice (…).

(Rapport en réplique de 2012 de l’expert M. Vistnes, au paragraphe 28)

[261]  Le TREB a affirmé que l’alinéa 79(1)a) de la Loi [TRADUCTION] « vise à déterminer si une firme contrôle sensiblement ou complètement le marché, et non si la firme en question contrôle la manière dont les participants se livrent concurrence dans le marché » (argumentation finale du TREB de 2012, au paragraphe 199). Le Tribunal n’est pas d’accord. Le libellé de l’alinéa 79(1)a) a une portée suffisamment large pour englober les cas où une firme contrôle la manière dont les participants se livrent concurrence dans le marché. Rien dans ce libellé ni dans l’esprit de la Loi n’indique le contraire.

[262]  Le TREB a également affirmé qu’il ne saurait contrôler sensiblement ou complètement le marché pertinent parce qu’il n’a pas la capacité de fixer des prix supraconcurrentiels. Toutefois, le Tribunal conclut que, grâce à sa capacité d’exclure les innovateurs qui pertubent le marché, incluant ceux qui souhaiteraient devenir des BV fournissant des renseignements complets, le TREB peut influencer indirectement des dimensions hors prix importantes de la concurrence en matière de prestation des services de courtage immobilier.

[263]  Le TREB a indiqué en outre qu’il ne saurait contrôler sensiblement ou complètement le marché pertinent en raison du caractère négligeable des obstacles à l’entrée sur le marché, comme le montre le grand nombre de courtiers qui deviennent membres du TREB chaque année.

[264]  Toutefois, là n’est pas la question. La source de la puissance commerciale sensible exercée par le TREB consiste en son contrôle à l’égard du SIA et de l’utilisation des renseignements figurant dans ce système. Comme il est mentionné plus haut, le contrôle que le TREB exerce sur ce système est renforcé par ses règlements, ses règles et politiques sur le SIA, et par les modalités de l’EUA. Dans ce contexte, l’entrée potentielle sur le marché qui est pertinente est celle d’un SIA concurrent, non celle des nouveaux membres. Le Tribunal retient le témoignage de M. Vistnes, selon lequel, en raison des effets de réseaux importants associés au SIA du TREB, l’entrée sur le marché d’un SIA concurrent [TRADUCTION] « est extrêmement improbable » (rapport en réplique de 2012 de l’expert M. Vistnes, au paragraphe 23). Le Tribunal retient aussi l’argument selon lequel, même dans un marché comptant de nombreux concurrents, une firme qui exerce une position dominante peut adopter une conduite qui [TRADUCTION] « rend le marché moins concurrentiel qu’il ne le serait autrement » (rapport en réplique de 2015 de l’expert M. Vistnes, à la page 6).

[265]  Enfin, le TREB a fait valoir que sa capacité d’exercer une puissance commerciale est limitée par les forces novatrices présentes dans le marché pertinent. Le TREB souligne à cet égard que ses membres [TRADUCTION] « sont des utilisateurs précoces de nouvelles technologies en général et du BV en particulier » (argumentation finale du TREB de 2015, au paragraphe 210). Le TREB ajoute que des centaines de firmes membres, représentant la vaste majorité de ses membres courtiers et représentants des ventes, sont abonnées à son flux de données fourni par l’IDX et que plus de 300 membres sont abonnés à son flux de données des BV.

[266]  Par ailleurs, nonobstant cette évolution du marché, le Tribunal conclut que la preuve démontre, selon la prépondérance des probabilités, que le TREB contrôle sensiblement ou complètement le marché pertinent grâce au contrôle qu’il exerce sur le SIA et sur la manière d’utiliser les renseignements que comprend ce système.

4) Région du Canada

[267]  Tel qu’il est mentionné ci-dessus, au paragraphe 164, le Tribunal a toujours attribué à l’expression « à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions » la signification de marché géographique pertinent que le défendeur « contrôle[rait] sensiblement ou complètement ». Pour les motifs énoncés ci-dessus, aux paragraphes 153 à 161, le Tribunal estime qu’il convient de définir la dimension géographique du marché comme correspondant à la grandeur de la RGT.

5) Conclusion

[268]  Pour les motifs énoncés ci-dessus, le Tribunal conclut que le commissaire a établi, selon la prépondérance des probabilités, que les exigences de l’alinéa 79(1)a) ont été remplies et que le TREB contrôle sensiblement ou complètement, à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions, une catégorie ou espèce d’entreprises, à savoir la prestation de services de courtage immobilier résidentiel axés sur le SIA dans la RGT.

C.  Le TREB s’est-il livré ou se livre-t-il à une pratique d’agissements anti-concurrentiels?

[269]  Le Tribunal se penche maintenant sur la troisième question à trancher en l’espèce. Il s’agit de savoir si le TREB s’est livré ou se livre à une pratique d’agissements anti-concurrentiels, comme le prévoit l’alinéa 79(1)b) de la Loi. Pour les motifs qui sont énoncés ci-après, le Tribunal conclut, selon la prépondérance des probabilités, que le TREB s’est livré et continue de se livrer à une pratique d’agissements anti-concurrentiels, nommément les restrictions relatives aux BV. À cet égard, le Tribunal conclut que les éléments de preuve relatifs à l’intention anti-concurrentielle subjective du TREB et les effets d’exclusion raisonnablement prévisibles l’emportent sur les éléments de preuve fournis par celui-ci à l’appui des justifications commerciales valables qu’il a alléguées.

1) Cadre analytique

a) L’analyse axée sur l’objet

[270]  Le second élément de la disposition canadienne sur l’abus de position dominante est l’aspect « abus » du comportement qui est énoncé à l’article 79. Conformément à l’alinéa 79(1)b), le comportement est défini en termes consistant à savoir si la ou les personnes en cause se sont livrées ou se livrent à une « pratique d’agissements anti-concurrentiels ».

[271]  Il y a presque vingt ans, le Tribunal faisait observer qu’il [TRADUCTION] « n’est pas facile de distinguer la saine concurrence d’un comportement anti-concurrentiel » (Télé-Direct, au paragraphe 179). Cela est toujours vrai. Toutefois, un cadre analytique commence à se dégager.

[272]  La Cour d’appel fédérale a longuement examiné la question dans Tuyauteries Canada CAF. Par conséquent, il est désormais bien établi que l’appréciation effectuée au titre de l’alinéa 79(1)b) de la Loi vise à examiner le but de la pratique contestée et, expressément, la question de savoir si la pratique vise un effet négatif intentionnel sur un concurrent, lequel effet doit être abusif, ou viser une exclusion ou une mise au pas (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 67 à 72 et 77).

[273]  L’expression « pratique » figurant à l’alinéa 79(1)b) est généralement interprétée de façon à envisager davantage qu’un acte isolé, mais plutôt des agissements constants, soutenus et systémiques ou visant à avoir un effet durable sur la concurrence (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 60). De plus, différents agissements anti-concurrentiels individuels pris collectivement peuvent constituer une « pratique » (NutraSweet, au paragraphe 35).

[274]  Dans ce contexte, l’intention subjective aura valeur probante et instructive, si elle est présente, mais il n’est pas nécessaire d’en faire la preuve (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 70; Laidlaw, au paragraphe 334). Le Tribunal appréciera et pondérera plutôt tous les facteurs pertinents, y compris les « effets objectifs prévus ou raisonnablement prévisibles » du comportement, pour tenter de dégager la « nature générale » du comportement (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 67). Dans cette appréciation, le défendeur sera réputé avoir recherché intentionnellement les conséquences de ses actes (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 67 à 70; Nielsen, au paragraphe 257).

[275]  Il importe de souligner que l’appréciation vise à déterminer si le défendeur a, subjectivement ou objectivement, cherché à avoir un effet négatif intentionnel, abusif ou visant une exclusion ou une mise au pas sur un concurrent, plutôt que sur la concurrence. Même si les effets négatifs sur la concurrence peuvent être pertinents quand il s’agit d’établir la nature générale ou le but objectif d’une pratique contestée, il n’est pas nécessaire d’établir avec certitude un effet négatif réel sur la concurrence pour conclure que la pratique est anti-concurrentielle, au sens de l’alinéa 79(1)b). À ce stade, il s’agit d’établir l’existence de l’effet négatif intentionnel subjectif ou objectif sur au moins un concurrent. L’appréciation de l’effet réel ou présumé de la pratique contestée sur la concurrence s’effectue à l’étape finale de l’analyse, conformément à l’alinéa 79(1)c) (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 74 à 78).

[276]  Dans la mesure où des décisions passées du Tribunal pourraient avoir donné à penser qu’il est nécessaire de démontrer l’effet négatif sur la concurrence avant de conclure que le comportement contesté est anti-concurrentiel au sens de l’alinéa 79(1)b), (par exemple, Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 171; Nielsen, au paragraphe 257; Laidlaw, au paragraphe 333), celles-ci devraient être écartées. Toutefois, dans la mesure où ces arrêts ont affirmé que l’effet négatif sur la concurrence peut être pertinent dans l’appréciation de la nature générale ou du but objectif d’une pratique contestée, ils restent fondés en droit (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 74 à 79).

[277]  De la même manière, même si des décisions antérieures peuvent avoir donné à penser qu’il est nécessaire de démontrer l’effet négatif sur un concurrent direct du défendeur, il est désormais clair que ce n’est pas le cas. Dans la phrase « ayant pour but un effet négatif sur un concurrent, abusif, visant à exclure ou à mettre au pas », le mot concurrent signifie une personne qui est en concurrence dans le marché pertinent ou qui tente d’entrer dans ce marché. Cela ne signifie pas un concurrent du défendeur (TREB CAF, aux paragraphes 17 à 20).

[278]  C’est pourquoi une association commerciale pourra être jugée s’être livrée à une pratique d’agissements anti-concurrentiels s’il est établi que les agissements en question visaient, subjectivement ou objectivement, un effet abusif, visant une exclusion ou une mise au pas sur au moins une personne qui fait concurrence au défendeur dans le marché pertinent ou qui tente d’entrer dans ce marché. Il en va de même pour une entité se situant en aval ou en amont du marché pertinent.

[279]  Toutefois, pour qu’il soit établi qu’une pratique à laquelle se livre un défendeur qui n’est pas un concurrent dans le marché pertinent est anti-concurrentielle, le commissaire devra convaincre le Tribunal que le défendeur a un intérêt concurrentiel valable dans le marché en question.

[280]  Dans le cas d’une association commerciale, il pourrait simplement s’agir de démontrer que celle-ci a un intérêt valable à protéger certains de ses membres, ou la totalité, contre des entreprises faisant leur entrée dans le marché ou contre de petits concurrents gênants. Dans de telles circonstances, l’exclusion totale ou partielle de concurrents potentiels ou réels ou de nouveaux produits sera appréciée essentiellement de la même façon que s’il s’agissait d’un comportement similaire auquel se livrerait une entreprise conjointe (voir, par exemple, Herbert Hovenkamp, « Exclusive Joint Ventures and Antitrust Policy », (1995) Columb Bus L Rev 1, aux pages 64 à 66).

[281]  Dans le cas d’une entité qui est en aval ou en amont du marché pertinent, il pourrait falloir démontrer que l’entité a un intérêt concurrentiel valable qui n’est pas l’intérêt typique d’un fournisseur à cultiver la concurrence en amont pour ses biens ou services, ou l’intérêt typique d’un client à cultiver la concurrence en aval pour l’approvisionnement en biens ou en services dont il fait l’acquisition. Cela permettrait notamment de faire en sorte que les refus ordinaires d’approvisionner ou les autres comportements verticaux qui n’ont rien à voir avec l’intérêt concurrentiel valable du défendeur dans le marché pertinent ne seront pas pris pour le type de comportement anti-concurrentiel qui est prévu à l’alinéa 79(1)b).

[282]  Il est entendu que s’il est établi qu’un défendeur, qui est un fournisseur principal d’entreprises qui font partie du marché pertinent ou un client de celles-ci, n’a aucun intérêt concurrentiel valable pour rechercher un effet négatif sur la concurrence dans le marché pertinent, mis à part les comportements décrits plus haut, de façon générale, ses pratiques ne seront pas jugées comme tombant sous le coup de l’alinéa 79(1)b). Il en est ainsi peu importe si les comportements de l’entité ont pu avoir, incidemment, un effet négatif sur la concurrence. Par exemple, un fournisseur en aval qui cesse d’approvisionner un client parce que celui-ci ne respecte pas les conditions convenues pour leurs échanges ne serait pas jugé s’être livré à une pratique d’agissements anti-concurrentiels parce que le client en question ne peut plus s’approvisionner auprès de lui (peut-être à cause de sa mauvaise réputation) et est obligé de quitter le marché ou occupe une position amoindrie dans celui-ci.

[283]  Quoi qu’il en soit, il doit y avoir des éléments de preuve liant la pratique contestée à l’effet négatif subjectivement ou objectivement intentionnel sur un concurrent. Si l’effet en question s’est déjà produit, il faut démontrer que la pratique a entraîné les effets en question ou y a contribué (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 78).

[284]  Toutefois, ledit objet anti-concurrentiel peut aussi être démontré à partir d’éléments de preuve établissant une intention subjective de se livrer à un comportement prédateur contre au moins un concurrent afin de l’exclure totalement ou partiellement du marché pertinent ou de le mettre au pas; ou que l’un de ces types d’effets constituait une conséquence raisonnablement prévisible dudit comportement.

b)  La pondération d’éléments de preuve d’un objet anti-concurrentiel et de justifications commerciales valables

[285]  En examinant toutes les circonstances pertinentes se rapportant au but de la pratique contestée, le Tribunal consacrera une partie essentielle de sa démarche d’appréciation à l’examen des considérations commerciales valables que pourrait invoquer le défendeur, puis à les pondérer en fonction de tout effet négatif intentionnel, abusif, ou visant une exclusion ou une mise au pas à l’encontre d’entreprises faisant partie du marché pertinent qu’il estime avoir été subjectivement prévus ou raisonnablement prévisibles (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 67).

[286]  Le Tribunal met en relief le volet de la pondération dans l’appréciation pour souligner que les justifications commerciales valables avancées ne constituent pas nécessairement une défense absolue contre une allégation portant qu’une pratique contestée est anti-concurrentielle, au sens de l’alinéa 79(1)b). Plutôt, « on doit […] se demander, avant de rendre une décision sous le régime de cet alinéa, si la justification commerciale contrebalance ou neutralise les éléments de preuve tendant à établir l’existence d’un but anti-concurrentiel » (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 88).

[287]  Lorsqu’il est établi que des effets négatifs intentionnels abusifs ou visant une exclusion ou une mise au pas tenaient une place plus importante dans les intentions subjectives générales du défendeur qu’au moins une des justifications commerciales valables qui ont été avancées, la nature générale de la pratique contestée sera normalement jugée comme comportant le but anti-concurrentiel prévu à l’alinéa 79(1)b). De même, lorsqu’il est établi que les effets abusifs ou visant une exclusion ou une mise au pas qui sont objectivement reconnus comme étant intentionnels l’emportent sur au moins une justification commerciale valable, la pratique contestée sera jugée comme visant un but anti-concurrentiel.

[288]  Comme il le fera pour toutes les dispositions de l’article 79 de la Loi, le Tribunal, quand il effectue cette démarche d’appréciation, évalue les éléments de preuve selon la norme de la « prépondérance des probabilités ». Le Tribunal souligne que, dans l’arrêt FH c McDougall, 2008 CSC 53 (« McDougall »), la Cour suprême a affirmé qu’il n’existe qu’une seule règle de droit au Canada, soit celle de la prépondérance des probabilités. S’exprimant au nom de la Cour à l’unanimité, le juge Rothstein a précisé dans ses motifs que la seule règle de droit dans tous les cas est celle selon laquelle « le juge du procès doit examiner la preuve attentivement » et « la preuve doit toujours être claire et convaincante pour satisfaire au critère de la prépondérance des probabilités » (McDougall, aux paragraphes 45 et 46). Il a conclu en affirmant que, dans tous les litiges civils, « le juge du procès doit examiner la preuve pertinente attentivement pour déterminer si, selon toute vraisemblance, le fait allégué a eu lieu » (McDougall, au paragraphe 49). La Cour suprême a confirmé ce principe dans l’arrêt Tervita, au paragraphe 66.

[289]  Par conséquent, dans l’appréciation du critère de pondération prévu à l’alinéa 79(1)b), le Tribunal doit établir s’il y a suffisamment d’éléments de preuve clairs et convaincants pour démontrer que l’objectif premier de la pratique contestée était anti-concurrentiel. S’il n’est pas convaincu que de tels éléments de preuve ont été produits, il conclura que cet élément n’a pas été établi par le commissaire. Pour le Tribunal, cet élément est particulièrement important dans les litiges relatifs à l’article 79, afin d’éviter les agissements unilatéraux paralysants qui sont essentiellement motivés par des justifications commerciales valables, mais qui peuvent aussi avoir objectivement un effet néfaste prévisible sur la concurrence. Cela étant dit, s’il faut produire une preuve « suffisamment claire et convaincante » pour s’acquitter du fardeau de preuve que commande ce critère de pondération, c’est encore la norme de la prépondérance des probabilités qui s’applique.

[290]  Il est implicite, dans ce qui précède, que l’existence de certaines justifications commerciales ne protégera pas les agissements qui étaient essentiellement motivés par des objectifs abusifs, visant à exclure ou à mettre au pas ou qui ont des effets abusifs, visant une exclusion ou une mise au pas qui sont présumés avoir été recherchés par le défendeur.

[291]  De plus, le Tribunal souligne que la démarche de pondération envisagée plus haut n’est pas le type d’appréciation quantitative envisagé par l’exception relative aux gains en efficience prévue à l’article 96 de la Loi. Aucune exception ou défense semblable n’existe à l’article 79, et à bon droit : elle serait beaucoup plus difficile, voire carrément problématique dans le contexte de l’article 79.

[292]  La démarche de pondération prévue à l’alinéa 79(1)b) repose plutôt sur la question de savoir s’il existe des éléments de preuve clairs et convaincants, de nature quantitative ou autre, qui établissent que les effets abusifs, visant une exclusion ou une mise au pas, qu’ils soient réels ou raisonnablement prévisibles, et/ou l’objectif subjectif, l’emportent sur les justifications relatives aux gains en efficience ou proconcurrentiels formulées par le défendeur (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 73 et 88). Dans cette démarche, les gains en efficience ou proconcurrentiels obtenus ou susceptibles d’être obtenus par le défendeur peuvent apporter une preuve utile et pertinente quant aux intentions du défendeur.

[293]  En effectuant cette démarche de pondération, le Tribunal s’efforcera de vérifier si, selon la prépondérance des probabilités, les effets anti-concurrentiels réels ou raisonnablement prévisibles sont disproportionnés par rapport aux justifications relatives à l’efficience ou proconcurrentielles formulées par le défendeur; ou si suffisamment d’éléments de preuve convaincants démontrent que le défendeur était motivé davantage par des intentions anti-concurrentielles subjectives que par des considérations liées à l’efficience ou proconcurrentielles. Autrement dit, même avec des éléments de preuve démontrant que le défendeur avait une intention anti-concurrentielle subjective, la preuve doit démontrer de façon convaincante que le but premier des agissements était de nature anti-concurrentielle. S’il y a des éléments de preuve d’une intention subjective et d’effets anti-concurrentiels réels ou raisonnablement prévisibles, le critère consiste à se demander si la preuve est suffisamment claire et convaincante pour démontrer que de telles motivations subjectives et des effets raisonnablement prévisibles (qui sont réputés avoir été recherchés), pris ensemble, l’emportent sur toute justification liée à l’efficience ou proconcurrentielle envisagée par le défendeur. En effectuant cette appréciation, le Tribunal tentera de voir si les motivations subjectives et celles qui sont attribuées au défendeur importaient davantage à celui-ci que la volonté de réaliser des gains en efficience ou de poursuivre d’autres objectifs proconcurrentiels.

c)  Définir et cerner les justifications commerciales valables

[294]  Pour être considérées comme « valables » dans le contexte de l’alinéa 79(1)b), les justifications commerciales doivent concerner plus que le propre intérêt du défendeur. Elles doivent plutôt « être une explication crédible, fondée sur l’efficience ou de nature proconcurrentielle, et sans lien avec un but anti-concurrentiel, des motifs qu’avait l’entreprise dominante de se livrer au comportement attaqué comme étant anti-concurrentiel » (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 73, 90 et 91). La justification commerciale doit aussi se distinguer de tout effet anti-concurrentiel découlant de la pratique en cause. Il va de soi qu’il peut y avoir des considérations juridiques, comme les dispositions législatives sur la protection des renseignements personnels, qui justifient de façon légitime une pratique contestée, à la condition que les éléments de preuve démontrent que les comportements contestés étaient essentiellement motivés par de telles considérations.

[295]  Le commissaire a interprété ce critère servant à déterminer ce qui constitue une « justification commerciale valable » de manière à inclure les réductions des coûts dans la production ou d’autres aspects des opérations d’une entreprise, les améliorations à la technologie ou les processus de production qui génèrent de nouveaux produits novateurs, et les améliorations de la qualité des produits ou des services (Lignes directrices, à la section 3.2). De façon générale, le Tribunal serait porté à considérer ces types de justifications commerciales comme étant valables. Toutefois, il importe de prendre en compte toutes les autres circonstances. Par exemple, les réductions de coûts envisagées ou opérées en poussant l’un de ses concurrents à quitter le marché pertinent ne suffiraient pas pour justifier des comportements essentiellement motivés par un objectif abusif ou visant une exclusion ou une mise au pas.

[296]  Pour mieux comprendre la condition selon laquelle les justifications crédibles liées à des gains en efficience ou proconcurrentielles doivent être attribuables au défendeur et aller au-delà de son intérêt propre, il est recommandé d’examiner les deux justifications commerciales qui ont été invoquées par le défendeur dans Tuyauteries Canada TC. En premier lieu, le défendeur a affirmé que les rabais uniformes qu’il a offerts dans le cadre de son programme des distributeurs stockistes (le « PDS »), programme qui est contesté, ont favorisé la concurrence en égalisant les chances entre les petits et grands distributeurs. En second lieu, il a affirmé que le PDS lui a fait atteindre le haut volume de vente lui permettant de continuer d’offrir une ligne complète de produits pour les drains, renvois et évents (les « produits pour les DRE »). Autrement dit, le défendeur a affirmé que, pour pouvoir continuer à offrir aux distributeurs une ligne complète de produits pour les DRE, y compris les articles qui se vendent moins, il lui fallait un haut volume élevé de vente à l’égard d’autres produits pour les DRE (volume plus élevé et marge bénéficiaire plus élevée) (Tuyauteries Canada TC, aux paragraphes 208 à 210).

[297]  Le Tribunal a rejeté la première justification du défendeur au motif que la concurrence entre les distributeurs dans le marché en aval n’était pas en litige et n’avait aucun lien avec la question de savoir si le défendeur exerçait sa puissance commerciale d’une façon qui empêchait la concurrence entre les fournisseurs de produits pour les DRE (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 209). Toutefois, il a accepté la seconde justification commerciale au motif que le fait de garder en réserve les produits plus petits, moins rentables, mais néanmoins importants répondait aux besoins des distributeurs, des entrepreneurs et, en dernière analyse, des consommateurs (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 212). La Cour d’appel fédérale a rejeté ce raisonnement, soulignant que « l’accroissement du bien-être des consommateurs ne suffit pas à lui seul à démontrer le caractère valable d’une justification commerciale » (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 90 (non souligné dans l’original)). La Cour a précisé son raisonnement en ces termes :

Dans la présente espèce, l’exposé des motifs du Tribunal n’établit pas l’existence du lien nécessaire, fondé sur l’efficience, entre le PDS et l’intimée, et ne donne donc pas une explication légitime, non liée à un but anti-concurrentiel, de la décision de l’intimée de se livrer au comportement attaqué. À défaut d’un tel lien, l’intérêt propre reste la seule justification du PDS qui soit attribuable à l’intimée pour l’application de l’alinéa 79(1)b).

(Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 91)

[298]  Le Tribunal ne croit pas que la Cour, avec cette affirmation, remettait en cause l’opinion traditionnelle voulant que, à défaut d’un but anti-concurrentiel, la volonté d’obtenir des avantages concurrentiels en offrant un produit nouveau et utile aux consommateurs constitue en soi une concurrence fondée sur l’efficacité. En fait, la Cour semble avoir reconnu cet élément lorsqu’elle a souligné que « [l’]effet d’un comportement sur les consommateurs peut dans certains cas se révéler pertinent aux fins d’évaluation de la crédibilité d’une justification commerciale invoquée et de son poids » (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 79). Cette reconnaissance peut aussi se voir reflétée dans l’observation de la Cour selon laquelle « [u]ne justification commerciale valable doit être une explication crédible, fondée sur l’efficience ou de nature proconcurrentielle, et sans lien avec un but anti-concurrentiel, des motifs qu’avait l’entreprise dominante de se livrer au comportement attaqué comme étant anti-concurrentiel » (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 90 (non souligné dans l’original)).

[299]  L’essence même de la concurrence suppose la recherche de façons nouvelles et novatrices de rendre ses produits plus attrayants aux yeux de ses clients. Tant que les agissements ne visent pas un but anti-concurrentiel, subjectif ou réputé, ils sont de nature proconcurrentielle et constituent une concurrence légitime fondée sur l’efficience. Toutefois, lorsque cela n’est pas apparent, une explication s’impose quant à la façon dont la pratique contestée aide ou est censée aider le défendeur à mieux se démarquer dans le marché pertinent.

[300]  La Cour d’appel fédérale semble avoir rejeté la seconde justification commerciale invoquée par le défendeur dans Tuyauteries Canada TC au motif que le raisonnement sur lequel le Tribunal s’est fondé pour accepter cette justification ne démontrait pas le lien nécessaire entre les intérêts des « distributeurs et des entrepreneurs […] et, en dernière analyse, […] des consommateurs » (Tuyauteries Canada TC, au paragraphe 212), d’une part, et du défendeur, d’autre part (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 90 et 91). En tirant cette conclusion, la Cour n’a pas fait d’observation sur le fait que, plus haut dans le même paragraphe des motifs du Tribunal, ce dernier soulignait que le défendeur avait affirmé qu’il comptait sur le volume de vente accru qu’était censé engendrer le PDS pour bénéficier de gains liés à l’efficience et pour diminuer ses coûts de production. Le Tribunal a aussi souligné que le commissaire n’avait pas contesté cette affirmation.

[301]  Il semble donc que selon l’interprétation de la Cour, le défaut du Tribunal de mentionner ces faits à nouveau lorsqu’il a expliqué pourquoi il avait accepté la seconde justification commerciale du défendeur signifiait que la seule raison pour laquelle il l’avait acceptée était que le PDS « sert les intérêts des distributeurs et des entrepreneurs […] et en dernière analyse, les intérêts des consommateurs ». Sans établir l’existence d’un lien entre cette affirmation et le défendeur, la Cour a conclu qu’il n’y avait aucune justification acceptable, crédible, liée à des gains d’efficience ou proconcurrentiels pour le PDS. De plus, la Cour peut avoir conclu, sur la foi des faits propres à l’affaire, que la seule justification mentionnée par le Tribunal ne pouvait pas être « sans lien avec un but anti-concurrentiel » (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 91 et 92).

[302]  Il s’ensuit de ce qui précède que, pour être acceptable au sens de l’alinéa 79(1)b), une justification commerciale relative à un comportement contesté doit apporter un gain en efficience ou une justification proconcurrentielle crédible, mais doit aussi être attribuable au défendeur (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 90 et 91). Cet élément est assujetti à une réserve importante voulant que les considérations juridiques, comme la protection des renseignements personnels, puissent apporter une justification valable à une pratique contestée.

[303]  Pour qu’ils soient attribuables au défendeur, les gains d’efficience doivent être recherchés, en partie du moins, par le défendeur lui-même. Autrement dit, il doit exister des éléments de preuve convaincants démontrant que le défendeur voulait que le comportement contesté entraîne vraisemblablement des gains en efficience pour lui-même. Les gains en question peuvent comprendre la réduction des coûts de production ou d’autres aspects de ses opérations, des améliorations à la technologie ou aux processus de production qui engendrent des produits nouveaux et novateurs ou des améliorations à des produits, à la qualité ou aux services.

[304]  De la même façon, pour d’autres types de justification proconcurrentielle, le défendeur doit fournir une explication crédible et convaincante de la façon dont la pratique contestée était censée lui permettre de soutenir la concurrence fondée sur l’efficacité. Même s’il arrivera souvent qu’une pratique censée favoriser les consommateurs aide une entreprise à se livrer à une concurrence fondée sur l’efficacité, cela n’est pas nécessairement toujours le cas. En effet, la jurisprudence du Tribunal renferme des exemples de pratiques anti-concurrentielles qui auraient pu être avantageuses pour les consommateurs, du moins à court terme (par exemple, certaines des pratiques contestées dans NutraSweet, aux pages 38 à 43; et les incitatifs versés aux détaillants dans Nielsen, aux paragraphes 263, 264 et 266). Par conséquent, le défendeur devrait fournir une explication quant à la façon dont une pratique contestée l’aide, ou est censée l’aider, à mieux faire concurrence dans le marché pertinent.

[305]  Pour établir si une pratique visait ce résultat, généralement, le Tribunal s’efforcera d’établir si la pratique visait à aider le défendeur à faire concurrence plus efficacement à ses rivaux, que ce soit en termes de prix ou de concurrence hors prix. Dans la mesure où une pratique peut éliminer complètement la rivalité, elle ne peut pas être « proconcurrentielle » (CCS, au paragraphe 120), à moins qu’elle ne soit l’expression d’un rendement concurrentiel supérieur, ou, plus exactement, un rendement concurrentiel « déterminant ».

[306]  Pour établir la nature générale d’une pratique, le Tribunal appréciera aussi la mesure dans laquelle les effets anti-concurrentiels et les justifications fondées sur les avantages pour les consommateurs se prolongeront au-delà du court terme. Cela s’explique parce que les pratiques, comme les pratiques ciblées visant à exclure de nouveaux concurrents, peuvent avoir à court terme des effets douteux, mais pourraient à long terme s’avérer néfastes pour les consommateurs et les concurrents (Télé-Direct, au paragraphe 199).

[307]  La concurrence fondée sur l’efficacité est une chose, mais le fait d’empêcher une concurrence véritable pendant une bonne période de temps, particulièrement lorsque le défendeur n’a guère de concurrents, est une chose complètement différente.

[308]  Quoi qu’il en soit, les pratiques ciblées visant simplement à « rivaliser » avec la concurrence, au lieu de la « défier » seront généralement considérées comme une « concurrence fondée sur l’efficacité », et légitimement justifiées. De même, le fait de lancer un nouveau produit ou un produit de meilleure qualité sera généralement considéré comme une concurrence fondée sur l’efficacité, même si cette initiative peut être considérée comme « visant à défier » la concurrence.

[309]  Cela ne veut pas dire que les autres pratiques qui visent à « défier » la concurrence seront nécessairement considérées comme étant anti-concurrentielles, si elles ont un effet abusif ou visant une exclusion ou une mise au pas. Il convient de souligner que le Tribunal évaluera et appréciera tous les facteurs pertinents, y compris les effets raisonnablement prévisibles du comportement afin de discerner la nature générale d’une pratique contestée.

[310]  Dans la prise en compte d’arguments reposant sur la « concurrence fondée sur l’efficacité », le Tribunal n’applique pas une règle d’exonération aux pratiques auxquelles se serait vraisemblablement livrée une entreprise non dominante dans les mêmes circonstances. Au contraire, tout comportement qui, subjectivement, recherchait ou est perçu comme recherchant un effet abusif ou visant une exclusion ou une mise au pas peut être jugé comme étant anti-concurrentiel au sens de l’article 79, même si le même comportement pourrait être considéré comme constituant une « concurrence fondée sur l’efficacité » s’il provient d’une entreprise non dominante (Télé-Direct, aux paragraphes 180 et 181).

[311]  Lorsqu’il apprécie la nature générale d’une pratique qui a des effets anti-concurrentiels raisonnablement prévisibles sur au moins un concurrent, le Tribunal peut se demander si la pratique a supposé ou supposerait vraisemblablement que le défendeur fasse le sacrifice de profits à court terme qu’il ne pourrait pas vraisemblablement recouvrer, n’eût été les effets anti-concurrentiels. Subsidiairement, le Tribunal peut se demander si la pratique présente des avantages au plan économique, n’eût été les effets anti-concurrentiels. Le Tribunal n’ignore pas que la dernière approche a été préconisée par le ministère de la Justice des États-Unis dans plusieurs procédures intentées au titre de l’article 2 de la Sherman Antitrust Act, 15 USC §§ 1-7 (Gregory J Werden, « Identifying Exclusionary Conduct under Section 2 : the “No Economic Sense” Test » (2006) 2:73 Antitrust LJ 413).

[312]  Lorsqu’il examine la question de savoir si une pratique a supposé ou est censée avoir supposé le sacrifice de profits à court terme que le défendeur n’est pas susceptible de recouvrer n’eût été tout effet anti-concurrentiel raisonnablement prévisible, le Tribunal cherchera à établir et évaluer les coûts évitables encourus dans l’initiative ainsi que les avantages que pourrait obtenir l’entreprise grâce à la pratique. Ces avantages pourraient être toute économie réalisée à l’égard des coûts ou autres gains d’efficience réalisés ou susceptibles d’être réalisés par l’entreprise, ainsi que les revenus découlant des quantités supplémentaires de produits qui ont été vendus grâce à la pratique, plus les augmentations de recettes pouvant être attribuables à des améliorations de la qualité.

[313]  Cette dernière appréciation des avantages prévus reposera sur l’approche fondée sur l’absence hypothétique dans laquelle les effets abusifs, visant une exclusion ou une mise au pas sont absents. Il est entendu que, si la concurrence réelle ou future avait vraisemblablement entraîné la baisse du prix du produit pertinent n’eût été la pratique contestée, le prix pertinent dans l’appréciation sera le prix futur plus bas, au lieu du prix qui a été fixé immédiatement avant le début de la pratique en question.

[314]  L’autre approche possible pour apprécier la mesure dans laquelle une pratique serait sensée sur le plan économique n’eût été les effets anti-concurrentiels réels ou raisonnablement prévisibles pourrait être plus pertinente et plus facile à appliquer que l’approche fondée sur le sacrifice de profits dans un éventail de circonstances. Cela s’explique en partie par le fait que la première approche n’exige pas de répondre à la question de savoir si le défendeur a fait le sacrifice de profits à court terme. Le Tribunal n’aura plutôt qu’à vérifier, s’il était logique du point de vue économique, d’engager les coûts associés à la pratique n’eût été les effets anti-concurrentiels en question.

[315]  Autrement dit, le Tribunal cherchera à établir si le défendeur pourrait vraisemblablement recouvrer les coûts engagés dans la poursuite de la pratique, uniquement avec les profits dont la réalisation ne dépend pas des effets anti-concurrentiels réels ou raisonnablement prévisibles. Si les coûts en question sont tels qu’il aurait été, sur le plan économique, illogique pour le défendeur de se livrer à la pratique sans les profits ou les autres avantages obtenus par l’exclusion d’au moins un concurrent établi ou de nouvelles entreprises dans le marché et leur mise au pas, le Tribunal devrait vraisemblablement conclure que l’objet principal de la pratique était de nature anti-concurrentielle.

[316]  Tout comme il l’a fait pour l’approche du sacrifice des profits, il est entendu que le Tribunal appréciera la question de savoir si une pratique contestée est sensée sur le plan économique en fonction des profits dont la réalisation ne dépendait pas des effets anti-concurrentiels. Toutefois, contrairement à l’approche consistant à faire le sacrifice de profits, aucune conclusion défavorable ne sera tirée dans le cas où le défendeur pourrait avoir renoncé à des profits si le comportement s’avère par ailleurs sensé sur le plan économique.

[317]  Pour apprécier si une pratique contestée est sensée sur le plan économique, le Tribunal voudra déterminer en quoi consiste l’incidence raisonnablement prévue du comportement contesté au moment où celui-ci a débuté, plutôt qu’axer son attention sur les effets réels du comportement. Cela aidera notamment à éviter que soient tirées des conclusions non fondées dans les cas où le défendeur ou ses rivaux se sont butés à des difficultés imprévues pendant la période en question. Quoi qu’il en soit, le Tribunal voudra aussi prendre en compte l’incidence réelle du comportement dans son appréciation des incidences raisonnablement anticipées du comportement au moment où celui-ci a débuté.

[318]  Il est utile d’examiner la question de savoir si une pratique était sensée sur le plan économique au moment où elle a débuté même lorsque les coûts associés à sa mise en oeuvre sont minimes ou peu importants. Même dans de telles circonstances, cette analyse pourra permettre de faire ressortir qu’il n’était pas sensé sur le plan économique de se livrer à la pratique n’eût été les effets abusifs ou visant une exclusion ou une mise au pas sur au moins un concurrent établi ou de nouveaux arrivants dans le marché.

2) Le TREB avait-il une intention subjective d’exclure des participants présents ou potentiels dans le ou les marchés pertinents lorsqu’il a adopté les restrictions relatives aux BV, ou ces restrictions étaient-elles motivées par des justifications commerciales valables?

[319]  Le commissaire a affirmé que le TREB avait l’intention subjective d’exclure, au moyen des restrictions relatives aux BV, des participants potentiels dans le marché pertinent et des membres existants du TREB qui s’apprêtaient à bouleverser le modèle commercial traditionnel de courtage résidentiel utilisé par les autres membres du TREB dans la RGT. Le Tribunal est du même avis.

[320]  Le commissaire a affirmé que les restrictions relatives aux BV comportent au moins trois agissements qui, individuellement et collectivement, constituent une pratique. Ces agissements sont les suivants :

  1. L’exclusion des données en litige du flux de données des BV fourni par le TREB;
  2. Les dispositions de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB qui empêchent les membres qui veulent fournir des services par l’intermédiaire d’un BV d’utiliser l’information incluse dans le flux de données des BV pour toutes fins autres que l’affichage sur un site Web;
  3. Le fait d’interdire aux membres du TREB d’afficher certaines informations sur leurs BV, y compris les données en litige, nonobstant le fait que, en pratique, il n’existe aucune restriction de même nature quant à la capacité des membres de partager essentiellement les mêmes renseignements avec les consommateurs, lorsque les membres ont accès à ces renseignements au moyen du système Stratus ou autrement. Cette interdiction est renforcée par les modalités de l’Entente relative aux flux de données fourni par le TREB qui limite l’utilisation des données du SIA dans le flux de données des BV à une fin qui est plus étroite que la disposition correspondante dans l’EUA qui s’applique aux membres utilisant le système Stratus. Le commissaire affirme notamment que ces modalités limitent extrêmement la capacité des exploitants de BV d’utiliser certaines données du SIA afin d’améliorer l’efficience de leurs opérations et de fournir des services améliorés à leurs clients par l’intermédiaire de leurs BV.

[321]  Le TREB a soutenu qu’il a, en dernière analyse, décidé d’exclure les données en litige de son flux de données des BV en raison de préoccupations concernant la protection des renseignements personnels des consommateurs. Il affirme que ces préoccupations étaient au coeur du processus décisionnel qu’il a suivi quand il a tenu des discussions sur sa politique et ses règles sur les BV et mis en oeuvre celles-ci. Toutefois, ces affirmations ne sont pas corroborées par les éléments de preuve.

[322]  Le Tribunal conclut que chacun des comportements susmentionnés contestés par le commissaire est en fait anti-concurrentiels et que, individuellement et collectivement, ils constituent une pratique. En établissant minutieusement les paramètres de sa politique et ses règles sur les BV, en supprimant délibérément des dispositions contenues dans la politique américaine relative aux BV qui a fait office [TRADUCTION] « de bon point de départ pour l’élaboration d’une politique du TREB » et en mettant ensuite en place les restrictions relatives aux BV, le TREB était essentiellement motivé par sa volonté de protéger ses membres contre une concurrence perturbatrice.

a)  Contexte et élaboration de la politique et des règles sur les BV

[323]  Monsieur Richardson a affirmé que le TREB a pris conscience de l’existence du concept de BV dès 2002 et a commencé à en suivre l’évolution. À peu près à cette même date, le TREB a fait en sorte que certains de ses membres participent à des conférences aux États-Unis afin d’être tenu au courant de l’évolution de la situation aux États-Unis. Toutefois, le TREB semble s’être contenté de laisser l’ACI prendre les devants en ce qui concerne l’étude des BV.

i) Le Groupe d’étude sur l’utilisation des données électroniques

[324]  À peu près au même moment, l’ACI a mis sur pied son groupe d’étude sur l’utilisation des données électroniques (le « groupe d’étude sur l’UDE »), qui comptait deux membres du TREB, soit M. DiMichele, qui était alors le dirigeant principal de l’information du TREB (le « DPI ») (aujourd’hui premier dirigeant du TREB) et M. Silver, qui était président du TREB en 2011-2012. (Il ne s’agit pas du même M. Silver, témoin ordinaire pour le compte du commissaire, qui a fait l’objet de remarques plus tôt dans les présents motifs.)

[325]  Au début de 2003, deux des membres du groupe d’étude sur l’UDE ont été chargés d’examiner l’ébauche de la politique de 2003 élaborée par la NAR et de faire des recommandations au reste du groupe. Peu après, l’ACI a obtenu copie de l’ébauche de la politique de 2003 élaborée par la NAR et l’a envoyée aux membres du groupe d’étude sur l’UDE. Deux semaines plus tard, l’ACI a remis à tous les membres du groupe une version révisée de l’ébauche. Il semble que l’un des changements notables qui ont été apportés à l’ébauche consistait à faire en sorte que les chambres immobilières locales ne pouvaient plus choisir si elles autorisaient que les renseignements sur les propriétés vendues soient affichés sur les BV.

[326]  Plus particulièrement, les phrases suivantes de l’ébauche de la politique de 2003 élaborée par la NAR ont été supprimées des « lignes directrices proposées » qui ont été remises au groupe d’étude sur l’UDE :

[TRADUCTION]

Un SIA peut permettre aux participants de rendre accessibles sur les BV les données sur « les propriétés vendues » de sorte que les personnes inscrites les consultent. Si les données sur les « propriétés vendues » sont accessibles, le SIA peut établir des limites raisonnables quant au nombre d’inscriptions que les courtiers inscrits peuvent consulter ou télécharger en réponse à une demande.

(Pièce CA-003, document 1124, à la page 5)

[327]  Des membres du groupe d’étude sur l’UDE ont échangé des courriels traduisant leurs réserves à cet égard. Par exemple, un membre a fait savoir qu’il avait [TRADUCTION] « la nette impression que tous les gens qui [lui avaient parlé] voulaient des lignes directrices claires, mais [qu’il sentait] que certains ne toléreraient aucun type de BV que ce soit » (pièce CA-003, document 10026, à la page 1). Un autre membre a affirmé que [TRADUCTION] « les courtiers doivent avoir le choix de participer ou non, et qu’une pleine divulgation aux visiteurs du BV est aussi très importante » (pièce CA-003, document 10026, à la page 1). Une troisième personne a la remarque suivante : [TRADUCTION] « Je vois que la NAR propose des restrictions majeures aux BV. Nous devrions faire la même chose. » (Pièce A-004, document 865, à la page 1.) Et une autre : [TRADUCTION] « Peu importe le genre de règles que nous imposerons aux BV, dès l’instant où elles seront adoptées, bien des gens chercheront un moyen de les contourner. L’idée de ne pas autoriser les BV a-t-elle été écartée? » (Pièce A-004, document 10033, à la page 1.)

[328]  En dernière analyse, des changements ont été apportés au projet de lignes directrices qui avait été rédigé par le groupe d’étude sur l’UDE, lequel contenait deux restrictions importantes. Selon la première, les BV étaient tenus de n’afficher que les inscriptions actives – soit, les mêmes données disponibles sur le site Web de l’ACI (MLS.ca, qui a plus tard été renommé realtor.ca). Un membre du groupe d’étude semble renvoyer à cette disposition dans la remarque suivante : [TRADUCTION] « Pourquoi voudrait-on utiliser un mot de passe et passer par toutes ces étapes quand on peut obtenir directement les mêmes renseignements sur le site MLS.ca? » (Pièce CA-003, document 52, à la page 1.)

[329]  Selon la seconde restriction, les lignes directrices permettaient aux agents de ne pas faire afficher leurs inscriptions sur un BV. Par conséquent, les BV ne seraient pas aussi utiles ou attrayants qu’ils ne le sont aux États-Unis.

[330]  L’objet des lignes directrices proposées par le groupe d’étude sur l’UDE a été énoncé en ces termes :

[TRADUCTION]

Le présent document de travail vise l’élaboration de lignes directrices pour l’utilisation efficace, efficiente et avantageuse des données électroniques pour les chambres et associations immobilières ainsi que les membres de l’ACI.

Il existe une crainte légitime, d’une part, d’accepter qu’une mauvaise utilisation soit faite des banques de données laborieusement constituées par les membres de l’ACI et, d’autre part, de rater la révolution électronique qui se déploie à la vitesse de l’éclair.

L’objectif sera de toujours veiller à ce que les membres de l’ACI restent au coeur des transactions immobilières, et c’est ce que visent les efforts déployés pour encadrer l’utilisation des données du SIA.

(Rapport du groupe de travail sur l’UDE, pièces IC-084 et CIC-085, déclaration de Gary Simonsen, datée du 3 août 2012 (la « déclaration de 2012 de M. Simonsen »), pièce 18, à la page 494)

(Italiques ajoutés)

[331]  Le paragraphe en italique extrait de la déclaration d’intention reproduit ci-dessus traduit essentiellement des préoccupations relatives à [TRADUCTION] « l’élimination des intermédiaires ». Ces préoccupations sont reprises plus loin dans le rapport du groupe d’étude sur l’UDE, en ces termes :

[TRADUCTION]

Nous avons entendu des prédictions pessimistes au sujet de la l’élimination des intermédiaires, qui suppose essentiellement que notre rôle dans les transactions est en voie de disparition. Certaines prédictions démesurées faisaient état d’avantages financiers inattendus. Cela n’arrivera pas. Toutefois, Internet a eu un effet considérable sur notre rôle.

La menace de l’élimination des intermédiaires a certainement affecté d’autres secteurs d’activités. Les agents de voyage et les courtiers en valeurs mobilières sont les plus touchés. Le secteur bancaire tente désespérément de s’adapter aux nouvelles technologies. D’autres secteurs qui offrent des produits homogènes sont et seront encore affectés. L’élément déterminant dans l’élimination des intermédiaires semble être le type de produits et la complexité de la transaction. Si le consommateur a l’assurance qu’il peut obtenir exactement le même produit de diverses sources, comme un billet d’avion, voire une automobile, la possibilité qu’il utilise Internet augmente de façon draconienne.

(Rapport du groupe d’étude sur l’UDE, déclaration de 2012 de M. Simonsen, pièce 18, pages 495 et 496)

[332]  Le groupe d’étude sur l’UDE et les autres membres du TREB qui se sont exprimés sur la question pendant cette période semblent moins préoccupés par la protection des renseignements personnels que par l’élimination des intermédiaires et, plus généralement, par les effets perturbateurs inconnus pouvant découler de l’incapacité d’exercer un contrôle sur la façon dont les données du SIA pourraient être utilisées.

ii) Élaboration par le TREB de la politique et des règles sur les BV

[333]  Dans les années qui ont suivi, le TREB a choisi de ne pas rendre le flux de données des BV accessibles à ses membres. Pour afficher les inscriptions du SIA sur leurs sites Web, les membres du TREB devaient plutôt signer des ententes relatives aux transferts de données (les « ETD ») avec chaque maison de courtage de leur choix. Monsieur Hamidi a confirmé que cette façon de faire s’est avérée très laborieuse et difficile et a fait en sorte qu’il n’était plus possible d’afficher un ensemble complet d’inscriptions sur le site Internet de TheRedPin.

[334]  Pendant cette période, M. Enchin a continué à élaborer un produit BV comprenant un volet d’évaluation qui utilisait des données du SIA extraites à partir de la base de données du SIA du TREB. Après qu’il eut présenté son produit à M. DiMichele, ce dernier lui a fait savoir que des [TRADUCTION] « tracasseries politiques » l’empêcheraient vraisemblablement de concrétiser sa vision du produit. Madame Cynthia Lai, qui était alors présidente du TREB, a par la suite fait savoir à M. Enchin qu’elle doutait avoir le temps de [TRADUCTION] « faire avancer ce projet compte tenu de toutes les autres tâches dont elle était chargée » (transcription, 14 septembre 2012, à la page 758).

[335]  Dans les années qui ont suivi l’introduction de la poursuite intentée par le ministère de la Justice des États-Unis contre la NAR en 2005, en lien avec la politique de la NAR sur les BV, le TREB s’est tenu au courant de l’évolution du litige et a hésité à élaborer sa propre politique sur les BV avant de connaître l’issue de ce litige.

[336]  L’une des questions en litige dans l’instance américaine portait sur la disposition de la politique sur les BV adoptée par la NAR permettant aux agents de ne pas utiliser les BV ou ne pas afficher leurs inscriptions dans les BV.

[337]  En 2007, pendant le déroulement de l’instance aux États-Unis, le TREB a désactivé une fonction de téléchargement en masse qui permettait auparavant à ses membres de télécharger un grand nombre de renseignements relatifs à des inscriptions d’un seul coup à partir du SIA du TREB. Le TREB a pris cette initiative après que deux maisons de courtage auraient « effacé » la base de données du SIA du TREB pour créer leurs propres bases de données en ligne, ce qui représente une contravention à l’EUA. Comme conséquence, entre autres, les droits d’accès de ces courtiers au SIA ont été révoqués. Le TREB affirme que la Cour supérieure de l’Ontario a retenu son argument selon lequel le geste posé par ces courtiers contrevenait à l’EUA dans TREB CSJO.

[338]  Le ministère de la Justice des États-Unis et la NAR ont fini par régler leur litige en novembre 2008 après que la NAR eut accepté d’apporter des changements à sa politique sur les BV. Ces changements comprenaient l’élimination de l’obligation pour les exploitants de BV de demander l’autorisation des courtiers inscripteurs pour afficher des renseignements sur un BV (pièce A-004, document 233, politique sur les BV adoptée par la NAR jointe au jugement final (le « jugement final proposé »), à la page 14). En pratique, cette mesure a empêché les agents de refuser de participer aux BV ou de partager par d’autres moyens leurs inscriptions au SIA avec des exploitants de BV.

[339]  Il est tout aussi important de souligner que la politique modifiée sur les BV adoptée par la NAR prévoyait des dispositions contre la discrimination. En résumé, les exploitants de SIA ne pouvaient empêcher les BV d’afficher certains renseignements concernant les inscriptions que si cette interdiction s’appliquait également aux exploitants d’autres bureaux :

[traduction]

1. Un SIA peut imposer une partie ou la totalité ou aucune des obligations suivantes aux BV, mais ne peut les imposer que dans la mesure où des obligations équivalentes sont prévues relativement à l’utilisation, par les participants, des données sur les inscriptions du SIA dans la fourniture de services de courtage par d’autres moyens de prestation :

1. Le BV d’un participant peut ne pas rendre accessibles aux courtiers inscrits, à des fins de recherche ou d’affichage, les données suivantes destinées exclusivement aux autres participants du SIA et leurs utilisateurs agréés affiliés :

i. Les inscriptions périmées, retirées ou en suspens.

ii. Les données sur les propriétés vendues, sauf si le prix de vente réel des transactions conclues est accessible dans des documents publics.

iii. La rémunération offerte aux autres participants du SIA.

iv. Le type de contrat de courtage, c.-à-d. un droit exclusif de vente ou un contrat de représentation exclusive.

v. Les noms, numéros de téléphone et adresses de courriel, s’il y a lieu, des vendeurs et des occupants.

vi. Les instructions ou remarques destinées aux courtiers collaborateurs seulement, comme celles concernant les visites ou les dispositifs de sécurité des propriétés inscrites.

(Jugement final proposé, aux pages 20 et 21 (sur 26))

[340]  Ce principe de non-discrimination a été renforcé à la partie IV du jugement final proposé lequel, entre autres choses, interdisait à la NAR d’adopter, de maintenir en vigueur ou d’exécuter toute règle ou de conclure ou d’exécuter toute entente ou pratique qui, directement ou indirectement :

[traduction]

1. Empêche un courtier d’utiliser un BV ou empêche un courtier qui utilise le BV de fournir aux clients de son BV tous les renseignements sur les inscriptions qu’un courtier est autorisé à fournir à ses clients directement, par la poste, par télécopieur, par courrier électronique ou toute autre méthode;

2. Désavantage de façon déraisonnable un courtier ou fait des distinctions déraisonnables à l’endroit d’un courtier quant à l’utilisation d’un BV afin de fournir à ses clients tous les renseignements sur les inscriptions qu’un courtier est autorisé à fournir à ses clients directement, par la poste, par télécopieur, par courrier électronique ou par toute autre méthode.

(jugement final proposé, à la page 5 (sur 26))

[341]  Comme il en sera question plus loin, en dépit du fait que le TREB a utilisé la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR comme « point de départ » pour sa propre politique, il a apporté des changements importants aux énoncés qui précèdent.

[342]  En juillet 2008, à la suite de l’annonce du règlement intervenu entre la NAR et le ministère de la Justice des États-Unis, le Bureau a communiqué avec le TREB afin de discuter de l’adoption d’une politique sur les BV de même nature. Toutefois, le TREB croyait qu’il s’agissait d’une question nationale sur laquelle devrait se prononcer l’ACI, qui avait alors constitué son propre groupe d’étude sur les BV. Par conséquent, le TREB a attendu de voir les résultats de cette initiative.

[343]  Même avant cette date, tous les renvois aux BV dans les plans stratégiques du TREB pour les années 2004 et 2005-2006 ont disparu des plans stratégiques du TREB à compter de l’année 2006-2007.

[344]  Peu après le contact amorcé par le Bureau, en juillet 2008, M. Calvin Lindberg, président de l’ACI à l’époque, a qualifié le partage de données forcé avec les BV de [TRADUCTION] « ligne à ne pas franchir » et a prédit des réactions très défavorables si les maisons de courtage étaient forcées [TRADUCTION] « d’ouvrir à tous les agents d’immeubles pour qu’ils l’affichent sur leur BV ce qu’elles avaient mis des années à créer, sans leur donner la possibilité de refuser ». Il a notamment fait la remarque suivante : [TRADUCTION] « Je ne pourrais pas accepter ça pour mon entreprise, et mon entreprise n’accepterait pas non plus de changer son modèle de fonctionnement, et je pense qu’il y a dans tout le pays de nombreuses entreprises qui ont consacré des centaines de milliers de dollars pour bâtir un créneau commercial très prospère. » (Pièce A-004, document 1148, à la page 1.)

[345]  Les réserves exprimées par M. Lindberg semblent être partagées par, du moins, des membres du groupe d’étude sur les BV établi par l’ACI. En dernière analyse, les travaux de ce groupe [TRADUCTION] « ont cessé, après s’être trouvés dans une impasse avec le Bureau » vers 2010, soit « à peu près au même moment où le commissaire a intenté une poursuite contre l’ACI sur une autre question » (Pièces R-039 et CR-040, Déclaration de témoin de M. Donald Richardson datée du 27 juillet 2012 (la « déclaration de 2012 de M. Richardson »), au paragraphe 116; pièce IC-177, nouvelle déclaration de M. Gary Simonsen (la « déclaration de 2015 de M. Simonsen »), au paragraphe 75). Le procès-verbal de la troisième réunion du groupe d’étude sur les BV établi par l’ACI montre que [TRADUCTION] « les refus de participer et les données sur les propriétés vendues » constituaient les questions les plus litigieuses (transcription, 10 octobre 2012, à la page 2329; pièce A-087, procès-verbal du groupe de travail sur les BV établi par l’ACI, 1er et 2 décembre 2008, à la page 4).

[346]  Entre-temps, M. Hamidi a rencontré M. DiMichele, du TREB, afin de discuter de la plateforme du site Web que lui et ses partenaires commerciaux avaient mis au point. Monsieur DiMichele a dit à M. Hamidi que le TREB n’avait pas de politique autorisant sa maison de courtage à recevoir les données du SIA dans un flux de données électroniques, comme il le souhaitait. Il lui faudrait plutôt obtenir les signatures [TRADUCTION] « de chaque maison de courtage » pour pouvoir afficher leurs inscriptions sur son site Web. Après que lui et ses partenaires eurent mis à l’essai leur plateforme au moyen d’un transfert de flux de données venant de deux maisons de courtage, ils ont constaté qu’il [TRADUCTION] « faudrait énormément d’efforts pour convaincre les autres maisons de courtage de [leur] fournir leurs inscriptions sous la forme d’un flux de données ». Puisqu’ils ne disposaient pas de [TRADUCTION] « toutes les données relatives aux inscriptions de revente de propriétés résidentielles dans un flux émanant du SIA du TREB », ils ont décidé de mettre fin à leurs activités de revente de propriétés résidentielles et de concentrer leurs efforts sur les nouveaux condominiums (déclaration de 2012 de M. Hamidi, aux paragraphes 18 à 22).

iii) Groupe d’étude sur les BV établi par le TREB

[347]  Selon M. Richardson, le TREB a décidé de réinvestir dans la mise sur pied de son groupe d’étude sur les BV en juillet 2010, dans le cadre d’une démarche de planification stratégique menée avec son conseil d’administration nouvellement constitué. Les noms de personnes susceptibles de faire partie du groupe d’étude ont par la suite été soumis au conseil d’administration du TREB en mars 2011 à des fins de ratification. Monsieur Richardson, le dirigeant principal du TREB à l’époque, a agi comme de personne-ressource, tandis que M. DiMichele, le DPI (et aujourd’hui le dirigeant principal) du TREB, a agi à titre de conseiller auprès du groupe d’étude. Ce dernier avait pour mission d’[TRADUCTION] « étudier la faisabilité pour le TREB d’adopter une politique sur les BV et faire des recommandations au conseil d’administration à ce sujet » (déclaration de 2012 de M. Richardson, au paragraphe 458).

[348]  Au cours de cette période (juillet 2010 – mars 2011), le TREB n’a pris aucune mesure à l’égard des BV.

[349]  Toutefois, il semble qu’une plus grande volonté d’agir ait été manifeste après que le commissaire eut envoyé au TREB une demande d’information concernant les BV, en novembre 2010.

[350]  Le groupe d’étude sur les BV établi par le TREB s’est réuni pour la première fois le 31 mars 2011. Le procès-verbal de cette réunion montre que les membres du groupe ont reçu une copie de la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR, laquelle était annexée à l’entente de règlement intervenue entre la NAR et le ministère de la Justice des États-Unis, et que les membres du groupe d’étude du TREB ont convenu que la politique de la NAR [TRADUCTION] « constituait un bon point de départ pour l’élaboration d’une politique du TREB, au lieu de partir de rien » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce CC, au paragraphe 495).

[351]  Selon M. Richardson, il a aussi été convenu que [TRADUCTION] « la politique sur les BV adoptée par la NAR sera modifiée en fonction des lois canadiennes, y compris la LPRPDE [Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5] et le Code de déontologie du COI » (déclaration de 2012 de M. Richardson, au paragraphe 125). Toutefois, ces affirmations ne figurent nulle part dans le procès-verbal de cette réunion.

[352]  Le groupe d’étude sur les BV établi par le TREB s’est réuni trois autres fois en 2011, soit le 21 avril, le 12 mai et le 20 mai. Le procès-verbal de ces réunions montre que le groupe d’étude a convenu de la nécessité d’adopter [TRADUCTION] « des modalités d’utilisation pour les exploitants de BV » et pour les « visiteurs » des BV. Notamment, il a été recommandé que les visiteurs du site Web soient tenus de s’inscrire, de valider leurs informations, d’accepter les modalités d’utilisation avant de pouvoir accéder aux BV du site Internet au moyen d’un mot de passe à durée limitée. Le procès-verbal montre que les membres ont abordé d’autres questions, par exemple : la nature des renseignements susceptibles d’être fournis à un [TRADUCTION] « consommateur » par rapport à un « client »; la possibilité d’afficher de la publicité dans un BV; la possibilité, pour les courtiers et les vendeurs de propriétés résidentielles, d’un droit de refuser de fournir des renseignements aux exploitants de BV (cette condition avait été considérée comme étant « essentielle » pour les vendeurs de propriétés résidentielles); la possibilité d’afficher les ACM en ligne et, s’il y a lieu, les conditions qui s’appliqueraient; la possibilité pour les maisons de courtage d’adopter leurs propres politiques concernant l’utilisation des BV par leurs agents; et la possibilité d’imposer une participation universelle de tous les courtiers – sous réserve d’un droit de refus pour les vendeurs de propriétés résidentielles.

[353]  Dans le procès-verbal de la réunion du 20 mai, il est aussi indiqué que [TRADUCTION] « la question des BV n’est pas sans rappeler celle des GAB "privés" – en dernière analyse, ceux-ci sont dans l’intérêt supérieur des consommateurs – tandis que les BV constituent un service "additionnel" que les membres offrent aux consommateurs » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce GG, au paragraphe 538).

[354]  De plus – et il semble que ce soit la première occurrence dans les documents figurant dans le dossier du présent litige -, le groupe a parlé de la nécessité de veiller à ce que les renseignements concernant les propriétés vendues soient traités [TRADUCTION] « conformément aux exigences du COI et de la LPRPDE » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce EE, au paragraphe 507). À cet égard, quelqu’un a souligné que les renseignements sur les [TRADUCTION] « propriétés dont la vente n’est pas conclue ne se prêtaient pas à l’affichage dans les BV », que des « questions de consentement » se poseraient en ce qui concerne les « autres propriétés vendues » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce EE, au paragraphe 508), alors que s’y prêtaient « les renseignements ou les systèmes qui ne permettent pas d’identifier des propriétés précises » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce EE, au paragraphe 507).

[355]  Le procès-verbal de la réunion du 20 mai montre que les membres avaient toujours des réserves quant aux renseignements sur les propriétés vendues, que [TRADUCTION] « des précisions concernant les règles applicables à la LPRPDE et au COI s’imposaient » et que, même s’il serait souhaitable que les bureaux physiques et les opérations effectuées en ligne soient traités de la même façon, Internet [TRADUCTION] « est un peu comme "un autre monde" en ce qui concerne la protection des renseignements personnels » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce GG, aux pages 537 et 538). Selon M. Richardson, des membres du groupe d’étude ont aussi exprimé des réserves quant aux dispositions législatives sur la protection des renseignements personnels à la réunion du 21 avril. Toutefois, le procès-verbal de cette réunion ne fait pas état de telles discussions, même si tout un éventail de questions a été abordé. Vu cette contradiction et celle relevée sur la question de savoir si la protection des renseignements personnels avait été abordée lors de la première réunion du groupe d’étude tenue le 31 mars, le Tribunal a de sérieux doutes quant à la fiabilité du témoignage fourni par M. Richardson sur le sujet. Ces doutes sont renforcés par le fait que M. Richardson a affirmé que le groupe d’étude avait aussi parlé de réserves relatives aux inscriptions REST à sa dernière réunion, le 20 mai. Toutefois, même si le procès-verbal de cette réunion montre que le groupe d’étude souhaitait obtenir des précisions sur la façon dont la LPRPDE et les règles du COI s’appliquent aux renseignements sur les propriétés vendues il n’y a aucune mention des inscriptions REST.

[356]  Les doutes que le Tribunal a quant à la fiabilité du témoignage de M. Richardson au sujet des objectifs du TREB relativement à la politique et aux règles sur les BV sont renforcés par le fait que M. Richardson a initialement nié vigoureusement que les membres du TREB s’inquiétaient de devoir partager l’information du SIA du TREB avec des exploitants de BV. En contre-interrogatoire, M. Richardson a affirmé qu’il était [TRADUCTION] « sûr » de sa position à ce sujet. Toutefois, lorsque le Tribunal lui a montré des courriels qui lui avaient été adressés et qui faisaient état de telles préoccupations, M. Richardson a reconnu que sa mémoire pouvait le tromper à ce sujet (transcription, 27 septembre 2012, aux pages 1683 à 1685). Malgré cela, il a réitéré que les membres du TREB n’avaient pas tous de telles craintes.

[357]  Le 19 mai 2011, avant la dernière réunion du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB, M. Richardson a fait circuler une version provisoire de la politique sur les BV aux membres du groupe d’étude et au conseil d’administration du TREB. Il s’agissait d’un document présentant des parties raturées de la politique sur les BV adoptée par la NAR, de sorte que les différences entre la politique proposée par le TREB et la politique de la NAR étaient faciles à voir. Notamment, dans l’ébauche de la politique, étaient raturées les dispositions empêchant les membres du SIA de la NAR de faire des distinctions à l’encontre des exploitants de BV en refusant de rendre accessible l’information fournie aux courtiers sous d’autres formes et en limitant l’usage qui pouvait être fait de certaines données du SIA. Avec les changements, les membres du TREB ne pourraient plus rendre certains renseignements, y compris les données en litige, accessibles à des fins de recherche ou d’affichage, aux consommateurs ou par affichage, et il serait indiqué clairement que les données en litige sont [TRADUCTION] « destinées exclusivement aux autres membres, ainsi qu’à leurs courtiers et agents immobiliers » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce FF, au paragraphe 521).

[358]  Les changements apportés, par rapport à la Politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR, sont les suivants :

1. Un SIA peut imposer une partie ou la totalité ou aucune des obligations suivantes aux BV, mais ne peut les imposer que dans la mesure où des obligations équivalentes sont prévues relativement à l’utilisation, par les participants, des données sur les inscriptions du SIA dans la fourniture de services de courtage par d’autres moyens de prestation :

a. Le BV d’un membre participant peut ne pas rendre accessibles aux courtiers inscrits consommateurs, à des fins de recherche ou d’affichage, les données suivantes destinées exclusivement aux autres participants du SIA membres et leurs utilisateurs agréés affiliés courtiers et agents immobiliers :

i. Les inscriptions expirées, retirées ou en suspens fermées.

ii. Les données sur des propriétés vendues ou dont la vente n’est pas conclue, sauf si la méthode d’utilisation du prix de vente réel des transactions conclues est accessible dans des documents publics conforme aux règles du COI et aux dispositions législatives sur la protection des renseignements personnels.

iii. La rémunération offerte aux autres participants au SIA membres.

iv. Le type de marché de courtage, c.-à-d. un droit exclusif de vente ou un contrat de représentation exclusive.

v. Les noms, numéros de téléphone et adresses de courriel, s’il y a lieu, des vendeurs et des occupants.

vi. Les instructions ou remarques destinées aux courtiers collaborateurs seulement, comme celles concernant les visites ou les dispositifs de sécurité des propriétés inscrites.

(Déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce FF, au paragraphe 521)

[359]  Il convient aussi de souligner que, si la question [TRADUCTION] « des dispositions législatives sur la protection des renseignements personnels et du consentement » était soulevée dans le rapport du groupe d’étude destiné au conseil d’administration du TREB, daté du 18 mai 2011, le rapport n’indiquait seulement que cette question se révélait [TRADUCTION] « particulièrement préoccupante » et que « le groupe d’étude estimait que des recherches juridiques plus poussées s’impos[aient] quant aux exigences découlant de la LPRPDE et des règles du COI » (Déclaration de 2012 de M. Richardson, Pièce FF, au paragraphe 512).

[360]  Il ne semble pas y avoir d’éléments de preuve au dossier sur la question de savoir si une demande a été présentée pour que des recherches juridiques soient faites ou que des conseils juridiques soient obtenus relativement aux dispositions législatives sur la protection des renseignements personnels et sur le caractère suffisant des déclarations de consentement signées par les vendeurs et les acheteurs de propriétés résidentielles, et si ces recherches et conseils ont été fournis, même si Mme Prescott a ultérieurement donné au Tribunal son interprétation concernant les déclarations en question. De même, rien n’indique que le commissaire à la protection de la vie privée a été consulté et que ses conseils, s’il y a lieu, ont été obtenus avant que soient finalisées la politique et les règles sur les BV. (Le Tribunal reconnaît que le TREB a expliqué que le commissaire le pressait à l’époque d’agir très rapidement pendant cette période.)

iv) Événements entourant l’adoption de la politique et des règles sur les BV

[361]  Le 27 mai 2011, le commissaire a déposé une demande initiale en vue d’obtenir réparation en vertu de l’article 79 de la Loi.

[362]  Trois jours plus tard, [CONFIDENTIEL], un membre du conseil d’administration du TREB a envoyé un courriel à [CONFIDENTIEL], ses collègues du conseil, dans lequel il déclarait ce qui suit : [TRADUCTION] « C’est pire qu’une chirurgie de remplacement du genou […] Laissez-les mettre sur pied leur propre BV […] laissez-les obtenir leurs propres renseignements et nous montrer à quel point c’est génial […] peu importe les questions de protection des renseignements personnels […] et peu importe le chaos que cela entraînera pour nous s’ils arrivent à leurs fins […] » (pièce CA-056, [CONFIDENTIEL] OBJET : Bureau de la concurrence et TREB-Avis de demande, à la page 1; transcription, 27 septembre 2012, aux pages 1689 à 1694).

[363]  Le 1er juin 2011, après l’approbation d’une ébauche de la politique et des règles sur les BV aussi bien par le groupe d’étude sur les BV établi par le TREB que par le conseil d’administration du TREB, le comité pour le SIA du TREB a tenu une réunion pour entamer le processus nécessaire pour modifier la politique et les règles du SIA du TREB afin de permettre l’utilisation de BV. Il ressort du procès-verbal de cette réunion que le projet a été approuvé en vue d’une recommandation au conseil d’administration du TREB, après qu’il a fait l’objet de quelques modifications apparemment mineures. Bien que le procès-verbal indique que la proposition serait [TRADUCTION] « envoyée pour examen juridique et à l’ACI pour s’assurer qu’elle est conforme aux règles du droit de la concurrence », il ne faisait pas mention de questions relatives à la protection des renseignements personnels ni de la LPRPDE. Il en est de même du procès-verbal de la réunion du comité pour le SIA qui a eu lieu le 13 juin 2011, ainsi que des procès-verbaux des réunions du conseil d’administration du TREB, qui se sont tenues les 9 et 23 juin 2011, au cours desquelles la politique et les règles sur les BV, dans leur version modifiée, ont encore une fois été approuvées. Le dernier procès-verbal indique qu’un [TRADUCTION] « examen juridique et des observations de l’ACI en ce qui concerne le droit de la concurrence » ont eu lieu lors de la séance à huis clos de la réunion. Toutefois, aucune mention n’a été faite dans le procès-verbal de questions relatives à la protection des renseignements personnels ou de la LPRPDE.

[364]  À la suite de la réunion du 13 juin 2011 du comité pour le SIA, des modifications ont été apportées à la règle d’alors qui est actuellement la Règle 823 de la politique et des règles sur les BV dans le contexte de l’examen mené avec le comité pour le SIA, et après réception des observations formulées par les conseillers juridiques. En particulier, la partie liminaire de la Règle a été modifiée afin d’ajouter les expressions [TRADUCTION] « ou par tout autre moyen » et [TRADUCTION] « sous réserve des lois et règlements applicables, ainsi que des règles du COI ». Bien que la première de ces modifications traite manifestement de la nature discriminatoire de la politique et des règles sur les BV, il ressort clairement de la preuve au dossier qu’il est de pratique courante chez les membres du TREB de communiquer les données relatives aux propriétés vendues à leurs clients en personne, par télécopieur et par courriel, dans une mesure assez large, et que cette pratique est à tout le moins tolérée par le TREB. Le Tribunal souligne que le TREB et l’ACI ont renvoyé à certains éléments de preuve contraires, mais il est convaincu que la pratique existe (transcription,13 septembre 2012, aux pages 638 à 641; transcription, 25 septembre 2012, aux pages 1452 à 1455; transcription, 6 octobre 2015, aux pages 750 et 751; pièce R-079 et CR-080, rapport d’expert de M. Jeffrey Church, daté du 27 juillet 2012, aux paragraphes 15, 179 et 263; pièces IC-182 et CIC-183, rapport d’expert de M. Fredrick Flyer, daté du 2 juin 2015, aux paragraphes 10 et 11 et 14 à 17; rapport en réplique de 2015 de l’expert M. Vistnes, à la page 3, note de bas de page 3; pièce IC-088, rapport d’expert de M. Fredrick Flyer, daté du 13 août 2012, au paragraphe 25 et rapport en réplique de 2012 de l’expert M. Vistnes, aux paragraphes 268 à 270). En outre, les outils du TREB, tels que Toronto MLS Contacts & CMA (pièce A-004, document 1348) et Appraisal for Superior Sales and Listings (pièce A-004, document 1345) apprennent aux membres du TREB comment utiliser les données relatives aux propriétés vendues et d’autres données du SIA pour créer une analyse comparative de marché pour des clients réels et potentiels. Dans les témoignages qu’ils ont livrés, MM. Richardson et Syrianos ont confirmé que les ACM comportant des renseignements sur les propriétés vendues peuvent être, et de fait sont, fournis par les membres du TREB à leurs clients, à condition que le consentement nécessaire ait été obtenu. Quant à la deuxième modification, on ne peut que formuler des hypothèses pour savoir ce sur quoi elle portait précisément.

[365]  Le TREB a souligné que le communiqué de presse qu’il a publié le 24 juin 2011 pour lancer un processus de consultation de 60 jours auprès de ses membres précisait que sa nouvelle politique sur les BV [TRADUCTION] « tenait dûment compte de la responsabilité légale du TREB afin de veiller à la protection des données des consommateurs » et que le TREB [TRADUCTION] « faisait preuve de beaucoup de soin et de délicatesse » pour mettre en balance cette prise en considération et son désir d’éviter de [TRADUCTION] « limiter la capacité de ses membres à fournir le meilleur service possible à leurs clients ». Toutefois, cela ne semble pas correspondre aux procès-verbaux des réunions susmentionnées, ou aux antécédents du TREB en ce qui concerne la question des BV, qui remontent à 2003. Les préoccupations relatives à la protection des renseignements personnels ou à la LPRPDE ne sont pas non plus mentionnées dans le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du TREB daté du 25 août 2011, qui a été tenue après l’expiration de la période de consultation de 60 jours auprès des membres du TREB. Ce procès-verbal révèle tout simplement que, après que le conseiller juridique [TRADUCTION] « a fait un tour de table pour les questions et réponses concernant la politique et les règles sur les BV établies par le TREB », le conseil d’administration du TREB a approuvé la version finale de la politique et des règles sur les BV et a entamé le processus de mise sur pied de l’infrastructure technologique pour la création du flux de données des BV, qui a finalement été lancé le 15 novembre 2011.

[366]  En effet, dans un rapport intitulé « MLS Focus Group Report », daté du 27 juin 2011, qui a été examiné par le comité pour le SIA du TREB dans sa réunion du 13 septembre 2011, on a souligné qu’il était nécessaire que le commissaire à la protection de la vie privée et le COI rendent des décisions en ce qui a trait aux BV (pièce CA-003, document 1304, à la page 6). Monsieur Richardson a confirmé qu’on n’avait jamais demandé ni obtenu une telle décision auprès du COI. Monsieur Richardson a également confirmé que le groupe d’étude sur les BV établi par le TREB n’avait obtenu aucun renseignement supplémentaire au sujet de la LPRPDE ou du COI, même s’il ressortait du procès-verbal de la réunion du 12 mai 2011 que le groupe d’étude [TRADUCTION] « estimait qu’il était nécessaire d’effectuer des recherches juridiques supplémentaires au sujet des exigences tant de la LPRPDE que du COI » (transcription, 27 septembre 2012, aux pages 1667 et 1668). Aucun élément de preuve au dossier ne laisse croire qu’une telle décision du commissaire à la protection de la vie privée a été demandée ou obtenue. Néanmoins, le TREB a soutenu que la décision d’exclure les données en litige du flux de données des BV était [TRADUCTION] « prudente, compte tenu des exigences de la LPRPDE, et particulièrement de la décision de 2009 du Commissariat à la protection de la vie privée, que le groupe d’étude connaissait et qu’il avait pris en compte dans ses délibérations » (observations finales de 2015 du TREB, au paragraphe 239).

[367]  Le même rapport intitulé « MLS Focus Group Report » fait également état de préoccupations selon lesquelles ces données [TRADUCTION] « devraient être protégées et les consommateurs ne devraient pas être autorisés à copier et coller dans d’autres sites ». Cela laisse croire que les membres du TREB auraient fort bien été satisfaits d’un formulaire en mode « affichage seulement » des données en litige sur les sites Web des exploitants des BV, et que leurs préoccupations concernaient davantage l’usage qui pourrait être fait des données plutôt que la protection des renseignements personnels.

[368]  En réalité, lorsque le Tribunal a demandé à M. Richardson si le fait de permettre que les données en litige soient consultées sur les sites Web des exploitants des BV dans un mode « en lecture seule » aurait pu constituer une solution possible aux préoccupations du TREB, il a répondu que, chaque fois qu’un tel compromis a été proposé au commissaire, il a été rejeté. Il a ajouté : [TRADUCTION] « S’il existe une solution technologique à des situations comme celle concernant l’ACM et l’affichage de renseignements sur les propriétés vendues sans qu’il y ait transfert de données sur un autre ordinateur, cela vaut la peine de poursuivre cette solution. » (Transcription, 6 octobre 2015, aux pages 748 à 751.)

[369]  Le Tribunal estime qu’il ressort manifestement de ce qui précède que la véritable préoccupation du TREB, tout au moins telle que l’avait comprise le premier dirigeant du TREB durant la période pertinente, était la perte de contrôle sur les données en litige plutôt que simplement l’affichage de ces données que quiconque visite le site Web de l’exploitant d’un BV pourrait consulter. Autrement dit, dans la mesure où il y avait quelque préoccupation que ce soit concernant la protection des données en litige, la preuve établit qu’une telle préoccupation était davantage liée à la perte de contrôle sur les données plutôt qu’à la protection des renseignements personnels.

[370]  Interrogé durant l’audience initiale sur la raison pour laquelle les membres du TREB semblaient si préoccupés par l’émergence de maisons de courtage exploitant des BV dans la RGT, M. Richardson a simplement répondu que [TRADUCTION] « [c]ertains pouvaient être un peu craintifs face à la nouvelle technologie » (transcription, 27 septembre 2012, aux pages 1741 et 1742).

[371]  Lors du contre-interrogatoire, M. Sage a admis que certains membres du TREB craignaient que [TRADUCTION] « la présence de plus en plus forte de la technologie exerce une pression sur les taux de commission » (transcription, 28 septembre 2012, aux pages 1873 et 1874). Cette crainte était exprimée également dans l’énoncé concis de la théorie économique du TREB annexée à la réponse du TREB dans la présente instance. Au paragraphe 24 de ce document, il est précisé que [TRADUCTION] « [l]’absence de restrictions relatives aux BV peut donner lieu à des incitatifs excessifs pour une concurrence par les prix parmi les courtiers des acheteurs et détourner l’attention à l’égard de la concurrence hors prix » et que [TRADUCTION] « [a]u lieu de faire concurrence sur le prix (en offrant un rabais) à un acheteur qui est déjà sur le marché, les vendeurs peuvent plutôt choisir de donner des incitatifs pour trouver de nouveaux acheteurs en promettant une forte commission ».

v) Événements récents

[372]  Le Tribunal estime également qu’il convient de souligner que le TREB n’a pris aucune mesure à l’encontre de deux grandes maisons de courtage « traditionnelles » qui ont fourni sur leurs sites Web des renseignements sur les propriétés vendues pour une période prolongée en 2014 et en 2015. En particulier, Bosley Real Estate Ltd. Brokerage (« Bosley ») et RE/MAX Hallmark Realty Ltd. Brokerage (« RE/MAX Hallmark ») ont affiché des renseignements concernant les propriétés vendues sur leurs sites Web respectifs pendant au moins dix mois en 2014 et en 2015, apparemment en violation de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB.

[373]  Il était particulièrement important de mentionner la situation parce que le président du TREB, Marc McLean, occupe un poste de direction auprès de Bosley, et que le président de Bosley, M. Tom Bosley, est un ancien président et administrateur du TREB, de l’ACI, du COI et de l’OREA. Le TREB n’a finalement pris des mesures que lorsque M. Pasalis s’est plaint de cet état de choses, alors qu’il devait se défendre contre une menace de suspension de son compte du SIA parce qu’il aurait omis de se conformer à la politique et aux règles sur le BV établies par le TREB, et qu’il avait parlé de cette situation dans la déclaration qu’il a faite en 2015 dans la présente instance. Bien qu’il ne semble pas y avoir d’éléments de preuve de l’existence de communications antérieures entre le TREB et les deux maisons de courtage en question, le TREB a envoyé une lettre à tous ses membres le 4 février 2015 pour leur rappeler que l’utilisation, la distribution et/ou l’affichage de données relatives aux propriétés vendues sous quelque forme que ce soit et sur Internet en l’absence de tous les consentements nécessaires constituent une violation de leurs obligations prévues dans l’EUA conclue avec le TREB, et une contravention à la LPRPDE et au Code de déontologie du COI. Peu de temps après, [CONFIDENTIEL] a envoyé un courriel à [CONFIDENTIEL] au TREB, confirmant que la maison de courtage [CONFIDENTIEL] avait retiré les renseignements sur les propriétés vendues en cause et a dit espérer que le TREB [TRADUCTION] « prendrait les mesures appropriées ou ceux d’entre nous qui respectent les règles n’auront d’autre choix que de suivre [la] voie tracée » par ceux qui affichaient de tels renseignements. Aucune mention n’a été faite dans le courriel de [CONFIDENTIEL] quant à quelque préoccupation que ce soit au sujet de la protection des renseignements personnels, et aucune précision n’a été donnée sur la position du TREB quant au fait que de tels renseignements pourraient constituer une violation de la LPRPDE.

[374]  Le Tribunal souligne en outre que, selon le témoignage livré par Mme Prescott, et malgré une décision de Century 21 Heritage d’arrêter d’envoyer sur son site Web des renseignements concernant les prix de vente, la pratique était toujours en vigueur en 2015 et plus de 290 propriétés étaient affichées avec les prix de vente sur le site Web de Century 21 Heritage à un certain moment cette année-là.

vi) Les préoccupations alléguées relativement à la protection des renseignements personnels

[375]  Le Tribunal reconnaît que le TREB a mis en oeuvre les politiques relatives à la protection des renseignements personnels en 2004 pour veiller à ce que ses pratiques et celles de ses membres soient conformes aux exigences énoncées dans la LPRPDE, et pour que le TREB ait un chef de la protection des renseignements personnels qui est son représentant désigné au titre de la LPRPDE. Le TREB a également pour mission de sensibiliser ses membres et de leur fournir des ressources et un appui sur des questions relatives à la protection des renseignements personnels au moyen de diverses méthodes. En outre, le Tribunal reconnaît que le TREB a demandé au Commissariat à la protection de la vie privée (le « CPVP ») en août 2012 de formuler des commentaires sur son document « Questions et réponses », qui porte sur une diversité de sujets relatifs à la protection des renseignements personnels, y compris la distribution d’ACM, la communication des prix de vente et l’utilisation d’inscriptions expirées. Toutefois, le CPVP a avisé le TREB qu’il n’avait pas rendu de décisions anticipées relativement aux lois qu’il applique, telles que la LPRPDE, et qu’il n’était pas en mesure de formuler des observations sur l’exactitude de l’interprétation de ces lois par des parties externes.

[376]  Les communications avec le CPVP en question étaient postérieures à l’élaboration de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB et, en tout état de cause, elles ne portaient pas principalement sur cette politique. De plus, rien ne prouve que les politiques établies par le TREB relativement à la protection des renseignements personnels ont reçu beaucoup d’attention, voire aucune, pendant l’élaboration de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB.

[377]  Bien que le TREB ait présenté le témoignage de deux des membres de son groupe d’étude sur les BV, à savoir M. Sage et M. Syrianos, aucun d’eux n’a pu faire la moindre lumière sur les raisons pour lesquelles des dispositions importantes de la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR ont été éliminées de la version finale de la politique et des règles sur les BV adoptées par le TREB.

[378]  De la même manière, le TREB n’a pas fait entendre un membre de son conseil d’administration pendant la période pertinente, que ce soit dans le cadre d’un témoignage principal ou d’un contre-interrogatoire, relativement à ce qui s’est passé aux réunions du conseil d’administration tenues le 26 mai, les 9 et 23 juin et le 25 août 2011, au cours desquelles la politique et les règles sur les BV ont fait l’objet d’une discussion (le Tribunal comprend que, même si M. Richardson a agi en tant qu’agent de liaison pour le groupe d’étude sur les BV établi par le TREB, il n’est pas administrateur au TREB, il n’a pas assisté à la dernière réunion d’une heure du conseil au cours de laquelle la version finale de la politique et des règles sur les BV a fait l’objet d’une discussion et d’un vote, il n’était pas membre du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB et il n’a pas voté sur les questions débattues par le groupe d’étude).

[379]  Le TREB n’a pas non plus fait entendre M. Palmer, son chef de la protection des renseignements personnels, ni M. DiMichele, qui était le dirigeant principal de l’information du TREB au cours de l’élaboration de la politique et des règles sur le BV établies par le TREB, et qui est actuellement le premier dirigeant du TREB, pour qu’ils puissent témoigner sur les questions relatives à la protection des renseignements personnels.

[380]  En bref, le TREB avait amplement l’occasion de présenter des éléments de preuve au soutien de sa justification fondée sur la protection des renseignements personnels en ce qui a trait aux restrictions relatives aux BV. Toutefois, il n’a pas réussi à le faire. Étant donné que le TREB avait le fardeau d’établir cette justification selon la prépondérance des probabilités, le Tribunal n’a pas besoin de tirer une inférence négative du défaut du TREB de faire entendre les personnes mentionnées dans les deux paragraphes précédents, comme l’a demandé le commissaire.

[381]  En tout état de cause, pour les motifs exposés aux paragraphes 335 à 356 ci-dessus, le Tribunal n’estime pas convaincant ni digne de foi le témoignage de M. Richardson concernant les intentions des membres du conseil d’administration du TREB, du comité pour le SIA du TREB et du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB. Le Tribunal convient également avec le commissaire que le témoignage de M. Richardson à cet égard n’est pas particulièrement probant quant à ces intentions.

[382]  Le TREB a aussi fait témoigner Mme Prescott, propriétaire indépendante de Century 21 Heritage et courtier à cette maison de courtage qui a des bureaux à Thornhill, à Richmond Hill, à Newmarket et à Bradford dans la RGT. Dans sa déclaration de 2015, Mme Prescott a dit ce qui suit [TRADUCTION] : « Au moment de l’audience initiale devant le Tribunal de la concurrence, les représentants commerciaux de Century 21 Heritage Group obtenaient le consentement des clients pour que les renseignements sur les propriétés vendues soient affichés sur le site Web de Century 21 au moyen de l’annexe “B” au contrat de vente. Comme je l’ai déclaré dans mon témoignage à l’audience initiale, seuls 5 à 10 % des clients de notre maison de courtage donnaient leur consentement pour que les renseignements sur les prix de vente soient affichés sur le site Web de Century 21 » (pièces R-132 et CR-133, déclaration de Pamela Prescott, au paragraphe 12). Elle a ajouté que, depuis l’audience initiale, son entreprise de courtage immobilier a pris la décision de ne plus afficher les renseignements relatifs au prix de vente sur le site Web de Century 21. Elle dispose maintenant d’un document indépendant permettant d’obtenir l’autorisation d’annoncer la vente de la propriété (« Permission to Advertise the Sale of the Property ») que les parties à une opération immobilière relative à une propriété résidentielle signent à la demande de ses représentants commerciaux. Moins de 5 % des clients de son entreprise de courtage immobilier signent ce formulaire.

[383]  Toutefois, rien n’établit que des clients de Century 21 Heritage se sont plaints à Mme Prescott ou à ses collègues, ou qu’ils ont autrement exprimé des préoccupations concernant la protection de ses renseignements personnels, avant que l’élaboration de la politique et des règles sur le BV établies par le TREB soit achevée. Madame Prescott n’a pas non plus précisé quels renseignements étaient et sont donnés aux clients de sa maison de courtage au moment où ces derniers étaient ou sont invités à signer les documents susmentionnés.

[384]  Le TREB mentionne que M. Gidamy de TheRedPin a déclaré qu’il ne pensait pas que le TREB craignait une expansion de sa part du marché. Toutefois, telle est simplement l’impression de M. Gidamy. Il ne s’agit pas d’une preuve directe de l’absence d’une intention subjective de la part du TREB d’exclure des concurrents perturbateurs, tels que TheRedPin.

[385]  Le Tribunal fait également observer que M. Richardson a affirmé que le TREB reçoit généralement deux plaintes par année provenant du public dans toute la RGT concernant la protection des renseignements qu’ils fournissent aux membres du TREB, y compris des renseignements sur les propriétés vendues qui sont communiqués ultérieurement d’une manière large, selon la description donnée aux paragraphes 395-398 ci-après.

[386]  La preuve que le consommateur n’a pas de préoccupations importantes au sujet de questions relatives à la protection des renseignements personnels est étayée par M. McMullin, qui a déclaré en 2012 qu’il y avait seulement eu neuf situations où une personne avait communiqué avec ViewPoint pour demander que des renseignements soient supprimés du site Web. Monsieur McMullin a affirmé lors de la nouvelle audience que, depuis juin 2012, ViewPoint avait reçu des plaintes en matière de protection des renseignements personnels qui se comptaient par [TRADUCTION] « quelques dizaines par année » (transcription, 23 septembre 2015, à la page 171). Il a expliqué que [TRADUCTION] « la plupart des plaintes que [ViewPoint reçoit] concernent des renseignements qui sont aisément accessibles sur de nombreux sites Web ». Il a ajouté qu’[TRADUCTION] « [i]l en est ainsi simplement parce que le nôtre est vraiment populaire et nous recevons davantage de plaintes » (transcription, 23 septembre 2015, à la page 172). Monsieur McMullin a ensuite expliqué le nombre peu élevé de plaintes relatives à l’utilisation du site www.viewpoint.ca par le fait qu’il y a [TRADUCTION] « des concessions mutuelles » et que [TRADUCTION] « la plupart des consommateurs […] croient qu’il est nécessaire [que ViewPoint obtienne les renseignements qu’ils ont fournis] parce qu’un jour ils seront de l’autre côté de l’opération et que ces renseignements sont essentiels pour leur permettre de prendre une décision judicieuse » (transcription, 22 septembre 2015, à la page 98). Il a en outre déclaré qu’une plainte avait été déposée au CPVP par une personne qui a allégué que ViewPoint avait communiqué des renseignements personnels sans consentement en publiant le prix d’achat de la propriété de la personne sur le site www.viewpoint.ca que peuvent consulter les utilisateurs enregistrés. La plainte a été réglée dans le cadre de l’enquête et ViewPoint a été avisée qu’aucune autre mesure ne serait prise. ViewPoint n’a pris aucune mesure et le CPVP ne lui a demandé de supprimer aucun renseignement du site Web.

[387]  La preuve selon laquelle un petit nombre de consommateurs a porté plainte en ce qui concerne la protection des données en litige s’applique aux États-Unis où les renseignements sur les propriétés vendues sont largement accessibles. Selon M. Nagel, Redfin ne reçoit qu’[TRADUCTION] « un nombre limité de plaintes relativement à des préoccupations liées à protection des renseignements personnels affichés sur le site redfin.com » et ceux-là [TRADUCTION] « concernent généralement la récupération de photos de propriétés vendues sur le site Web de Redfin » (pièce A-129 et CA-130, deuxième déclaration de Scott Nagel, datée du 5 février 2015 (la « déclaration de 2015 de M. Nagel »), au paragraphe 32a)).

[388]  Enfin, le TREB a affirmé que sa décision d’exclure les données en litige du flux de données des BV était prudente compte tenu des exigences de la LPRPDE et d’une décision de 2009 du CPVP dans laquelle il avait été essentiellement conclu que la publication d’une annonce selon laquelle une propriété avait été vendue à 99,3 % du prix demandé contrevenait à la LPRPDE, parce qu’elle permettait au public de calculer le prix de vente. Même si le prix de vente de la propriété était accessible au public par l’entremise du registre public de propriétés, le CPVP a conclu dans cette décision que l’exception prévue à l’alinéa 7(3)h.1) de la LPRPDE concernant les renseignements auxquels le public a accès ne s’appliquait pas, parce que les renseignements en question avaient été obtenus en vertu de la convention d’achat dont le vendeur avait pris connaissance, et n’avaient pas été en réalité tirés d’une source accessible au public.

[389]  Monsieur Richardson a affirmé que la décision avait influencé la recommandation finale des membres du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB concernant les renseignements sur les propriétés vendues et les renseignements sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue. Toutefois, cela n’est pas confirmé par les procès-verbaux des réunions du groupe d’étude. Plus important encore, il ressort de l’ensemble de la preuve que les considérations liées à la protection des renseignements personnels ne constituaient pas un facteur principal ayant motivé l’élaboration de la politique et des règles sur le BV établies par le TREB.

[390]  En résumé, le Tribunal estime que les éléments de preuve au dossier dans la présente instance démontrent que le TREB a initialement résisté à l’arrivée des BV dans la RGT, et a ensuite adopté et conservé une politique plus restrictive et plus discriminatoire que ce qui était prévu dans l’entente de règlement conclue entre la NAR et le ministère de la Justice des États-Unis, principalement pour limiter ou à tout le moins restreindre une forme de concurrence dans la RGT qui pouvait avoir des effets perturbateurs, et pour conserver un contrôle total des données du SIA du TREB. Le TREB semble avoir été préoccupé notamment par le fait que les BV pouvaient entraîner une concurrence accrue au niveau des prix et des éléments hors prix, une réduction du contrôle exercé par le TREB et ses membres sur les données du SIA et un affaiblissement du rôle joué par les membres du TREB dans les opérations immobilières portant sur des propriétés résidentielles. La protection des renseignements personnels a joué un rôle relativement minime, et seulement vers la fin du processus du TREB. Compte tenu de la preuve produite, le Tribunal conclut que les préoccupations liées à la protection des renseignements personnels soulevées par le TREB ont été ajoutées ultérieurement et continuent à servir de prétexte au TREB pour l’adoption et le maintien des restrictions relatives aux BV.

[391]  Pour protéger entièrement ses membres des effets perturbateurs de la concurrence entraînés par les exploitants des BV, le TREB a délibérément modifié de plusieurs façons la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR qui avait servi de [TRADUCTION] « bon point de départ » pour sa propre politique. Pour ce faire, il a modifié cette politique en y ajoutant les restrictions relatives aux BV, qui comprennent : (i) l’exclusion des données en litige du flux de données des BV; (ii) l’interdiction à ses membres d’utiliser les renseignements figurant dans le flux de données des BV à des fins autres que l’affichage sur un site Web (règles 802 et 824), malgré le fait que, en pratique, il n’existe aucune limitation de fait semblable quant à la capacité de ses membres de permettre l’accès aux mêmes renseignements ou de les utiliser d’une autre manière lorsqu’ils sont obtenus du TREB par d’autres voies, tel qu’au moyen du système Stratus et (iii) l’interdiction à ses membres d’afficher certains renseignements (notamment ceux sur les propriétés vendues et sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue, les inscriptions REST ainsi que les commissions des courtiers collaborateurs) sur leurs BV (règle 823) et, là encore, malgré ce qui se fait dans la pratique, il n’existe aucune limitation semblable à la capacité de ses membres de communiquer essentiellement les mêmes renseignements aux clients, lorsque les membres ont accès à ces renseignements au moyen du système Stratus, ou autrement.

[392]  Le Tribunal est convaincu que les modifications en question de la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR ont été élaborées principalement à des fins d’exclusion, et non en raison de préoccupations liées à protection des renseignements personnels.

b)  La démarche adoptée par le TREB à l’égard des clauses relatives aux consentements utilisées parses membres

[393]  Le TREB a affirmé que les clauses relatives au consentement figurant dans le contrat de courtage, le contrat de courtage d’achat qu’il recommande à ses membres d’utiliser, et qui est généralement utilisé par les membres du TREB selon ce que le Tribunal a compris, ne sont pas suffisantes pour les besoins de la LPRPDE.

[394]  En bref, le TREB a semblé soutenir que, même si les clauses relatives au consentement sont suffisantes pour permettre la communication des renseignements personnels des acheteurs et des vendeurs de propriétés résidentielles à ses membres et à leurs clients si cela est fait en personne, par télécopieur ou par courriel, elles ne sont pas suffisantes pour permettre l’affichage à grande échelle de ces renseignements sur un BV et sur Internet. En d’autres termes, le TREB a affirmé qu’une [TRADUCTION] « obscurité pratique » des renseignements personnels qui existe sous le régime actuel des règles du TREB serait perdue en raison de la grande portée d’Internet.

[395]  Le Tribunal reconnaît qu’en permettant que les données en litige soient accessibles sur Internet au moyen des BV des membres du TREB, ces renseignements seraient diffusés beaucoup plus largement qu’ils ne le sont à l’heure actuelle. Toutefois, le Tribunal conclut que les préoccupations relatives à la protection des renseignements personnels que le TREB soulève actuellement sont difficilement compatibles avec la conduite antérieure du TREB qui semblait peu se soucier de la protection des renseignements personnels, comme en fait la preuve l’accessibilité aux données en litige qu’il a accordée :

  1. à ses 42 500 membres au système Stratus;
  2. aux membres de la plupart des autres chambres immobilières en Ontario, au moyen d’un programme de communication des renseignements connu sous le nom de CONNECT, qui était accessible à environ 92 % des courtiers en immeubles de l’Ontario en août 2012 et à 98 % en juin 2015;
  3. aux clients de ses membres et aux clients des membres des chambres immobilières susmentionnées (à la condition que ces renseignements soient communiqués à ces clients en personne, par télécopieur ou par courriel);
  4. à certains évaluateurs.

[396]  Le TREB a également admis en 2012 qu’il était au courant de la pratique d’un de ses membres qui fournissait un service d’abonnement par courriel permettant d’envoyer des courriels comportant des données actuelles du SIA relatives aux ventes, le lendemain de leur affichage sur le système du SIA du TREB. En outre, un des témoins du TREB, M. Sage, a reconnu que sa maison de courtage envoie par courriel à ses clients des rapports mensuels comportant des renseignements très détaillés sur les opérations, y compris les prix de vente, qu’ils peuvent transférer aux personnes de leur choix. Bien que les adresses des propriétés vendues soient maintenant caviardées, ces adresses sont fournies à la demande des clients, et en tout état de cause, il est souvent possible de les connaître par déduction si un client sait quel était le prix d’inscription de la propriété et la période pendant laquelle elle est restée sur le marché.

[397]  Le Tribunal constate en outre que le TREB rend toutes les données en litiges, ou une partie, accessibles à diverses tierces parties, telles que l’ACI (pour des raisons de statistiques), Altus Group Limited (à des fins de préparation de l’indice des prix des propriétés), CD Howe Institute (dans le cadre d’un projet de recherche sur l’incidence des droits de cession immobilière à Toronto), et Interactive Mapping Inc. (pour les besoins du système de vérification des données du SIA connu sous le nom d’ICHECK). Toutefois, il semble que les renseignements communiqués à ces parties ne finissent pas par devenir accessibles au public d’une manière qui permettrait de confirmer les renseignements confidentiels de l’acheteur ou du vendeur d’une propriété résidentielle.

[398]  En outre, le système intranet du TREB permet à ses membres de transférer par courriel jusqu’à 100 inscriptions de propriétés vendues à la fois à qui que ce soit.

[399]  Le Tribunal et le commissaire conviennent que, si le TREB était réellement préoccupé par la protection des renseignements personnels, il aurait, à tout le moins, pris des mesures pour veiller à ce que les données en litige ne soient communiquées à personne d’autre qu’à ses membres. Il ne l’a pas fait.

[400]  Le TREB a affirmé qu’il serait contraire à la LPRPDE de créer un lien entre l’acheteur ou le vendeur d’une propriété sur le SIA et le consentement obligatoire à la diffusion large sur Internet de renseignements sur les propriétés vendues. Toutefois, la conduite passée du TREB en ce qui concerne le consentement renforce le point de vue du Tribunal selon lequel les explications du TREB relativement à la protection des renseignements personnels lui servent largement de prétexte pour tenter de justifier ses agissements anti-concurrentiels. Par exemple, en 2004, un vendeur d’une propriété résidentielle a demandé au TREB de supprimer ses renseignements relatifs à l’inscription figurant dans le SIA du TREB, mais le TREB a refusé pour plusieurs raisons. Ainsi, le TREB a soutenu que [TRADUCTION] « la conservation de l’historique des inscriptions du SIA dans le système est importante et la conservation des inscriptions “expirées” est tout aussi importante que celle des propriétés “vendues”, en particulier dans un marché qui évolue rapidement, et l’option des inscriptions “exclusives” n’existe que pour ceux qui ne souhaitent pas obtenir une inscription au SIA ». Le TREB a ajouté qu’[TRADUCTION] « en raison de la clause d’“exclusivité”, il est important d’assurer le suivi des inscriptions “expirées” et de les conserver dans le SIA notamment pour des raisons juridiques, ce qui avantage le consommateur ». En outre, le TREB a déclaré que [TRADUCTION] « l’intégrité du TREB au fil des ans est fondée sur sa capacité à servir le public au moyen d’un système de collaboration et [il] ne peut pas permettre qu’une atteinte soit portée à un bon service qui a évolué pour mieux servir à la fois les courtiers en immeubles et le public tout en respectant les exigences de la LPRPDE » (pièce A-004, document 89, aux pages 1 et 2).

[401]  Le document actuel du TREB concernant les « questions et réponses » sur les problèmes relatifs à la confidentialité révèle essentiellement la même position. Il en est de même du document portant sur les questions les plus fréquemment posées sur la confidentialité, et les réponses que l’ACI a élaborées pour ses membres, qui énonce ce qui suit : [TRADUCTION] « Les données actuelles et antérieures sont essentielles pour le fonctionnement du SIA et en mettant votre inscription dans le SIA, vous acceptez l’utilisation continue de renseignements relatifs à l’inscription et aux ventes. » (Déclaration de 2012 de M. Simonsen, pièce 8, à la page 350.) Le Tribunal fait observer que les politiques 102 et 103 du TREB ajoutent que, mis à part les données inexactes, [TRADUCTION] « aucune autre modification ne sera effectuée à l’égard des données antérieures » (déclaration de 2012 de M. Richardson, pièce D, à la page 168).

[402]  En outre, lorsque le TREB a reçu des conseils juridiques selon lesquels l’affichage de photos de l’intérieur des propriétés soulevait des questions liées à la protection des renseignements personnels, le comité pour le SIA du TREB a recommandé au conseil d’administration du TREB de « [CONFIDENTIEL] » (pièce CA-003, document 1192, à la page 2). Des versions ultérieures de cette disposition relative au consentement comportent un libellé portant explicitement sur la conservation et l’utilisation des photos de l’intérieur des propriétés dans le SIA du TREB. Toutefois, rien ne prouve que le TREB n’a jamais envisagé de prendre des mesures semblables pour répondre aux préoccupations liées à la protection des renseignements personnels, un argument qu’il avance maintenant en ce qui concerne les renseignements sur les propriétés dont la vente n’est pas conclue.

[403]  Le Tribunal fait observer en passant que les photos de l’intérieur des propriétés et d’autres renseignements très personnels, y compris les visites virtuelles, ne sont pas seulement accessibles sur les sites Web des membres du TREB, mais aussi sur des sites Web populaires et fréquemment consultés, tels que realtor.ca, qui non seulement affiche de tels renseignements, mais aussi permet qu’ils soient envoyés par courriel à « un ami ».

[404]  Il semble également que le TREB a obtenu des conseils juridiques en ce qui a trait à la capacité de ses membres de fournir à leurs clients des ACM renfermant des données relatives aux propriétés vendues. Ces conseils semblent se trouver dans le document intitulé « Questions et réponses » qu’il a préparé pour ses membres. Ce document comporte notamment le passage suivant :

[TRADUCTION]

Bien que l’on ne puisse pas l’affirmer avec une certitude absolue compte tenu de l’absence de jurisprudence sur l’interprétation définitive de nombreux aspects de la LPRPDE, il est possible d’invoquer un argument convaincant selon lequel l’expression « effectuer des analyses comparatives du marché » figurant dans la clause relative au consentement du formulaire type du contrat de courtage de l’OREA peut recevoir une interprétation suffisamment large de façon à inclure la partie essentielle de l’expression « effectue une ACM », c’est-à-dire, fournir ces renseignements à un vendeur ou à un acheteur potentiel.

(Déclaration de 2015 de M. Richardson, à la page 494)

[405]  Même si le TREB est incertain quant aux notions du droit en matière de la protection de la vie privée qui s’appliquent à l’affichage des données en litige sur les BV, il a admis qu’aucun avis juridique écrit n’a été obtenu sur ce sujet (le Tribunal reconnaît que les faits admis par le TREB concernaient la période « antérieure au 24 juin 2011 »). En outre, contrairement à la mesure qu’il a prise pour renforcer le libellé de la clause relative au consentement figurant dans le contrat de courtage afin qu’elle s’applique à l’affichage des photos de l’intérieur des propriétés résidentielles, rien ne prouve qu’une telle mesure ait jamais été considérée comme une réponse à la question relative à la protection des renseignements personnels que le TREB soulève maintenant comme une justification des aspects restrictifs de sa politique et de ses règles sur les BV.

[406]  En bref, la démarche que le TREB a adoptée en ce qui concerne les clauses relatives au consentement figurant dans le contrat de courtage type qu’il recommande à ses membres de signer, et dans les contrats qui ont été généralement signés par les acheteurs de propriétés résidentielles (à savoir le CCA), laisse penser que le TREB n’a pas été auparavant préoccupé par les questions relatives à la protection des renseignements personnels. Au contraire, le TREB a résisté aux tentatives des consommateurs qui voulaient que leurs renseignements soient supprimés du SIA ou même modifiés, sauf lorsque ces renseignements étaient inexacts. Il a cherché à élargir la portée de ses clauses relatives au consentement lorsqu’il a été avisé que celles-ci pourraient ne pas être suffisamment larges pour inclure des renseignements très personnels et confidentiels tels des images de l’intérieur des propriétés résidentielles et il interprète les clauses relatives au consentement comme étant suffisamment larges pour permettre que des renseignements sur les propriétés vendues soient fournis à des clients potentiels.

[407]  En effet, M. Richardson a déclaré que le libellé actuel de l’article 11 du contrat de courtage est vraisemblablement assez large pour permettre la communication des inscriptions REST, même si les propriétaires ont certaines préoccupations ou une certaine sensibilité au sujet de tels renseignements, et que le libellé actuel figurant dans le CCA est également suffisant pour permettre la communication de renseignements sur les propriétés vendues à un acheteur éventuel. Monsieur Richardson a aussi reconnu qu’il existe d’autres solutions, telles que l’utilisation d’un formulaire de consentement distinct, pouvant permettre d’inclure les inscriptions relatives aux propriétés dont la vente n’est pas conclue et aux propriétés vendues dans le flux de données des BV.

c)  Politique du COI relative à la publicité

[408]  Le TREB a affirmé que, tout comme la LPRPDE, le Code de déontologie du COI exige que les membres du TREB obtiennent un consentement éclairé avant d’annoncer le prix de « vente » de la propriété d’un client ou d’autres renseignements confidentiels. Selon le TREB, puisque l’une des fonctions essentielles d’un BV est de permettre aux exploitants des BV d’obtenir des « clients éventuels », un BV est par définition un outil de publicité. Il est entendu que le TREB a soutenu que le fait qu’un BV puisse aussi constituer une méthode de prestation de services immobiliers ne veut pas nécessairement dire qu’il ne constitue pas un moyen de publicité.

[409]  Au moment de l’audience initiale, le terme « annonce » était défini de la manière suivante dans les lignes directrices en matière de publicité de 2011 du COI (voir la pièce R-083, à la page 450) :

[TRADUCTION]

Tout avis, annonce ou déclaration autorisé destiné au public, qui est présenté par la personne inscrite ou pour son compte et qui vise à promouvoir la personne inscrite ou l’entreprise, les services ou les opérations immobilières de la personne inscrite dans les médias, notamment la presse écrite, la radio, la télévision, la presse électronique ou la publication sur Internet (y compris les sites Web et les sites de médias sociaux). Les cartes professionnelles, les papiers à en-tête ou les feuilles d’envoi par télécopieur qui comportent des énoncés promotionnels peuvent être considérés comme de la « publicité ».

[Non souligné dans l’original.]

[410]  Selon le paragraphe 36(8) du Code de déontologie du COI, la personne inscrite ne peut inclure dans une publicité quoi que ce soit qui puisse raisonnablement servir à identifier un bien immobilier particulier qu’avec le consentement écrit de son propriétaire. Le paragraphe 36(9) dispose que la personne inscrite ne peut inclure dans une publicité quoi que ce soit qui puisse raisonnablement servir à déterminer le contenu d’une convention traitant du transport d’un intérêt sur un bien immobilier, y compris une disposition de celle-ci se rapportant au prix, qu’avec le consentement écrit des parties à la convention.

[411]  Le commissaire a souligné que la Cour supérieure de justice de l’Ontario a décidé en 2009 que la publication des renseignements relatifs aux inscriptions du SIA sur un site Web ne constituait pas une publicité et ne contrevenait pas à la règle R-430 ni aux paragraphes 36(8) ou (9) du Code de déontologie du COI (TREB CSJO, aux paragraphes 109 et 112).

[412]  Quoi qu’il en soit, le Tribunal estime qu’il n’est pas évident comment l’affichage de renseignements sur les propriétés vendues sur un BV constituerait de la publicité, peu importe la manière dont ces renseignements sont présentés (y compris sous la forme d’une ACM), alors que la fourniture de ces mêmes renseignements au moyen d’une ACM « conventionnelle » ne constituerait pas de la publicité. On ne sait pas trop non plus pourquoi la fourniture des renseignements sur les propriétés vendues serait de la « publicité », alors que la fourniture d’autres renseignements du SIA concernant une propriété ne le serait pas. Le Tribunal fait observer que les procès-verbaux du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB dont il est question au paragraphe 352 ci-dessus établissent une distinction entre les « publicités » et les autres renseignements qui seraient affichés sur un BV, ce qui inclut vraisemblablement des données brutes.

[413]  Comme cela a été expliqué aux paragraphes 354, 355 et 359 ci-dessus, le groupe d’étude sur les BV établi par le TREB a relevé qu’il était nécessaire de veiller à ce que les renseignements sur les propriétés vendues soient traités conformément aux exigences du COI et a souligné qu’il faudrait obtenir des précisions à cet égard.

[414]  Toutefois, M. Richardson a confirmé en contre-interrogatoire qu’aucun membre du groupe d’étude sur les BV établi par le TREB n’a cherché à connaître la position du COI sur la question de savoir si l’affichage de toute donnée en litige sur un BV constituerait de la publicité.

[415]  Rien d’autre ne permet d’affirmer que la politique et les règles sur les BV établies par le TREB peuvent avoir été inspirées de la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR, ou qu’elles ont été conçues autrement, afin de garantir la conformité au Code de déontologie du COI. Le Tribunal constate que le TREB n’a pas fait entendre l’administratrice et ancienne présidente du TREB, Mme Cynthia Lai, même si elle était membre du conseil d’administration du COI au moment de l’audience initiale (le Tribunal fait également remarquer que le TREB a cherché à obtenir que le premier dirigeant du COI, M. Wright, assiste à l’audience initiale et présente certaines décisions rendues par le tribunal disciplinaire du COI ainsi que certaines interprétations que le COI avait adoptées relativement au Code de déontologie. À la suite de la décision de M. Wright d’engager un avocat en vue d’obtenir une annulation de l’assignation à témoigner qui avait été signifiée par l’avocat du TREB, le commissaire et le TREB ont accepté que ces documents soient produits sans qu’il soit nécessaire que M. Wright ou un autre représentant du COI les produisent en preuve).

[416]  Le Tribunal observe, en outre, que Bosley a communiqué des prix de vente sur ses sites Web pendant environ un an en 2014 et en 2015, apparemment en violation de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB, malgré le fait que son président et cofondateur, M. Bosley, est un ancien président du COI, et qu’un autre agent de Bosley, Keith Tarswell, est également un ancien président du COI et membre de son conseil d’administration depuis plusieurs années. En réalité, comme cela est mentionné au paragraphe 373 ci-dessus, lorsque [CONFIDENTIEL] a accepté de ne plus afficher sur son site Web des renseignements sur les propriétés vendues, [CONFIDENTIEL] a dit à M. Richardson qu’il espérait que le TREB [TRADUCTION] « prendrait les mesures appropriées ou ceux d’entre nous qui respectent les règles n’auront d’autre choix que de suivre [la] voie tracée » par ceux qui affichaient de tels renseignements. Cela laisse croire que MM. Bosley et Tarswell ne pensaient pas que leur maison de courtage violait le Code de déontologie du COI ou sa politique en matière de publicité.

[417]  Par ailleurs, bien que le COI ait mené une enquête à l’égard d’un certain nombre d’agents de Sage Real Estate lorsqu’ils envoyaient des courriels quotidiens comportant des renseignements sur les propriétés vendues pendant environ un an à toutes les personnes qui avaient donné leur adresse électronique, son enquête ne portait que sur le défaut de ces agents d’inclure le logo de Sage sur leur site Web. Cette enquête ne visait pas les communications quotidiennes de renseignements sur les propriétés vendues. De même, M. Enchin a déclaré que, bien qu’un représentant du COI ait communiqué avec lui à la suite d’une plainte d’un courtier en immeubles selon laquelle il avait publié des inscriptions sur son BV sans permission, aucune mesure disciplinaire n’a été prise par le COI lorsqu’il a expliqué que son BV exigeait un enregistrement et un mot de passe, et qu’il n’avait pas publié les inscriptions du SIA à l’intention du grand public.

[418]  Le TREB a affirmé que le Tribunal devrait accorder une importance au fait que le COI a depuis lors pris des mesures pour préciser que les BV constituent de la publicité. Toutefois, le TREB a produit, à l’appui de son affirmation, un document du COI intitulé For The RECOrd, qui a été publié pendant l’hiver 2013, et qui énonce simplement que les lignes directrices du COI s’appliquent à toutes les formes de publicité, y compris la presse électronique, les sites Web et les sites de médias sociaux. Le document ajoute que les exploitants des BV ont l’obligation de veiller à ce que leurs BV respectent ces lignes directrices. Il est loin d’être évident que le COI a clarifié le point selon lequel la fourniture de renseignements sur les propriétés vendues ou d’autres données en litige sur un BV constituerait de la publicité, ce qui est contraire à son Code de déontologie.

[419]  Quoi qu’il en soit, le fait que le COI peut avoir adopté la position susmentionnée en 2013 n’est pas utile pour convaincre le Tribunal que la motivation principale, ou même une motivation principale, du TREB au moment où celui-ci a élaboré et mis au point sa politique et ses règles sur les BV en 2011, y compris lorsqu’il les a adaptées au moyen de la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR, était, ou est actuellement, de garantir la conformité au Code de déontologie du COI.

[420]  Le même raisonnement s’applique au fait que le TREB a soutenu dans un avis envoyé à ses membres en février 2015 que l’utilisation, la distribution et/ou l’affichage de données sur les propriétés vendues sous quelque forme que ce soit et sur Internet en l’absence de tous les consentements nécessaires constituent une violation de leurs obligations prévues dans leur entente relative aux utilisateurs autorisés et contreviennent à la LPRPDE et au Code de déontologie du COI. Le Tribunal souligne en outre que les propres règles et documents du TREB ne permettent pas de conclure qu’il considère que les BV constituent de la publicité.

d)  Autres justifications commerciales

[421]  Le TREB a affirmé que, en plus de la protection des renseignements personnels, il y a plusieurs autres justifications, qu’il appelle « justifications opérationnelles », pour les restrictions relatives aux BV. Toutefois, il n’existe aucune preuve convaincante que l’une ou l’autre de ces autres justifications a joué un rôle majeur dans l’élaboration et la mise en oeuvre de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB, sans parler des restrictions relatives aux BV. En effet, pour certaines d’entre elles, rien ne prouve qu’elles ont joué un quelconque rôle. En outre, ces justifications alléguées semblent n’avoir trait qu’aux restrictions du TREB quant à l’affichage des prix des propriétés vendues et des propriétés dont la vente n’est pas conclue.

[422]  Premièrement, le TREB a affirmé que sa politique et ses règles sur les BV favorisent la liquidité du système SIA de trois façons : en protégeant les renseignements personnels, en empêchant qu’il y ait un avantage stratégique et en empêchant l’interférence qui se pourrait se produire avec les relations contractuelles.

[423]  En ce qui concerne la protection des renseignements personnels, le TREB a soutenu que si l’utilisation de son système SIA pour vendre une propriété est liée à l’inclusion automatique des renseignements sur les propriétés vendues figurant dans son flux de données des BV, les consommateurs peuvent décider de vendre leurs propriétés par des canaux autres que le SIA. Toutefois, le TREB n’a présenté aucune preuve donnant à penser que cela s’est produit de façon significative en Nouvelle-Écosse ou dans des régions des États-Unis où les renseignements sur les propriétés vendues des BV du SIA sont accessibles. En effet, un récent sondage effectué par la NAR indique que le pourcentage des consommateurs aux États-Unis qui retiennent les services d’une maison de courtage pour vendre leur propriété est passé de 84 % en 2008 à 88 % en 2014. Cela s’est produit malgré que les BV affichent de plus en plus de renseignements sur les propriétés vendues depuis la publication de la politique de 2008 de la NAR sur les BV (pièce IC- 140, profil des acheteurs et des vendeurs de propriétés de la NAR pour 2014 (le « profil de la NAR pour 2014 »), aux pages 92, 93 et 117). En l’absence de preuve convaincante étayant cette justification avancée par le TREB, le Tribunal conclut qu’il s’agit tout simplement d’une affirmation qui relève de la conjecture.

[424]  En ce qui concerne la protection de l’avantage stratégique, le TREB a affirmé que la divulgation sur un BV des inscriptions REST et des inscriptions des propriétés dont la vente n’est pas conclue procurerait des renseignements confidentiels aux acheteurs qui pourraient être utilisés au désavantage des vendeurs. Par exemple, si un acheteur savait quel prix un vendeur a accepté à certaines conditions, l’acheteur connaîtrait le prix « minimal » du vendeur et pourrait utiliser ce renseignement au désavantage du vendeur si la vente conditionnelle a échoué. Toutefois, la seule preuve que cela était une préoccupation pour le TREB à l’époque où il élaborait sa politique et ses règles sur les BV est un bref énoncé contenu dans les procès-verbaux de l’une des quatre réunions du groupe de travail sur les BV du TREB durant lesquelles la politique et les règles sur les BV ont été élaborées. Plus précisément, les procès-verbaux du 12 mai 2011 mentionnent ce qui suit : [TRADUCTION] « Le groupe de travail s’est entendu pour dire qu’il ne convenait pas d’afficher les propriétés résidentielles dont la vente n’a pas été conclue sur les BV […] » La même déclaration a été incluse dans le rapport préliminaire du 18 mai 2011 adressé au conseil d’administration du TREB. Toutefois, ces documents ne précisent pas les motifs pour lesquels le groupe de travail sur les BV du TREB a conclu qu’il ne convenait pas d’afficher les propriétés dont la vente n’a pas été conclue sur un BV. (Le Tribunal souligne qu’il existe une différence entre une vente conditionnelle et une vente qui n’a pas été conclue et que, lorsqu’il s’agit de ventes conditionnelles, le prix de vente ne figure aucunement dans le SIA. Ce n’est que lorsque les conditions ont été satisfaites que le prix de vente sera inscrit dans les bases de données du SIA.)

[425]  Même si le Tribunal accordait au TREB le bénéfice du doute sur ce point, le Tribunal demeure convaincu, compte tenu de l’ensemble de la preuve, que la principale raison pour laquelle le TREB n’a inclus aucune des données en litige dans son flux des données des BV était qu’il voulait empêcher les membres actuels et éventuels du TREB de rendre accessibles sur leurs BV les renseignements sur les ventes et diverses offres novatrices découlant de ces renseignements.

[426]  Il en va de même de l’affirmation du TREB selon laquelle les restrictions relatives aux BV favorisent la liquidité du SIA en empêchant une possible interférence avec les relations contractuelles. Toutefois, le Tribunal accepte la prétention du TREB selon laquelle l’affichage de renseignements sur les propriétés résidentielles dont la vente n’a pas été conclue exposerait les vendeurs de propriétés résidentielles au risque d’être la cible de sollicitations non autorisées de la part d’autres fournisseurs de services ou même de recevoir des offres non sollicitées de la part d’autres acheteurs.

[427]  De plus, le TREB a soutenu que les restrictions relatives aux BV incitent ses membres existants à investir dans sa base de données SIA en continuant de faire des inscriptions. Il a affirmé que, si, comme le commissaire semble l’envisager, l’inclusion des données en litige dans son flux de données des BV devait avoir pour effet d’aider les maisons de courtage faisant affaire dans les BV à accroître leurs parts de marché aux dépens de leurs membres traditionnels, les grandes maisons de courtage traditionnelles et les groupes franchisés auraient intérêt à quitter le SIA du TREB et de créer un SIA concurrent. Toutefois, nous le répétons, le TREB n’a fourni aucune preuve étayant sa prétention qu’il était préoccupé par cette question au moment où il a élaboré sa politique et ses règles sur les BV. De plus, rien ne prouve que cela se soit produit en Nouvelle-Écosse, où les renseignements sur les propriétés vendues et d’autres éléments des données en litige sont accessibles depuis de nombreuses années. En ce qui concerne les États-Unis, M. Church a reconnu en contre-interrogatoire qu’il n’y avait qu’un seul exemple d’agents immobiliers qui ont quitté un SIA pour créer un système concurrent et que c’était en 2004 que cela s’était produit, avant que la politique existante de la NAR sur les BV entre en vigueur. Aucun élément de preuve n’explique pourquoi ces agents ont agi de la sorte.

[428]  Enfin, dans son énoncé concis de la théorie économique, au paragraphe 24, le TREB a de plus affirmé que sa politique et ses règles sur les BV favorisent peut-être la concurrence, en partie parce qu’elles diminuent la possibilité pour les exploitants de BV de « profiter » des efforts des maisons de courtage traditionnelles [TRADUCTION] « parce qu’ils ne contribuent pas de manière adéquate aux coûts de fonctionnement du TREB MLS® et parce qu’ils ne contribuent pas au nombre d’inscriptions ». Toutefois, M. Richardson a confirmé en réponse aux questions du Tribunal au cours de l’audience de 2012 que le TREB ne prétend pas que les nouveaux membres ne devraient pas avoir accès à tous les renseignements qui figurent dans le SIA du TREB parce qu’ils n’ont pas contribué au SIA dans le passé. Il a également reconnu que le droit d’entrée payé par tous les nouveaux membres, y compris les nouveaux exploitants faisant affaire dans les BV, représente essentiellement un achat d’une participation au SIA ou un paiement [TRADUCTION] « pour le travail qui a été fait [dans le passé] et du service qui a été créé […] » (transcription, 27 septembre 2012, aux pages 1740 et 1741).

e)  Conclusion

[429]  En résumé, il incombait au TREB d’établir que les aspects restrictifs de la politique et des règles sur les BV étaient justifiés par des préoccupations légitimes d’ordre commercial et que ces justifications étaient au moins aussi importantes que toute intention anti-concurrentielle subjective ou réputée que, selon la preuve, il a eue. L’examen fait par le Tribunal des motivations subjectives du TREB à lui seul amène le Tribunal à conclure que le TREB ne s’est pas acquitté de ce fardeau.

[430]  En effet, le Tribunal conclut, selon la prépondérance des probabilités, que la raison principale pour laquelle le TREB a mis en oeuvre les restrictions relatives aux BV était qu’il voulait protéger ses membres contre les effets perturbateurs de la concurrence que les maisons de courtage faisant affaire sur Internet comme ViewPoint voulaient apporter dans le marché pertinent. Le Tribunal est convaincu que les justifications d’ordre commercial que le TREB fait actuellement valoir ne sont étayées par aucune preuve convaincante.

[431]  La conclusion du Tribunal à cet égard est renforcée par son point de vue selon lequel, n’eût été les effets d’exclusion sur les concurrents perturbateurs qui étaient visés par le TREB, les restrictions relatives aux BV n’avaient aucun sens sur le plan économique. À cet égard, le Tribunal n’a été saisi d’aucune preuve convaincante démontrant que, n’eût été les effets anti-concurrentiels des restrictions relatives aux BV sur les concurrents des BV ou sur d’autres concurrents qui pourraient par ailleurs contester les approches traditionnelles envers les affaires adoptées par la grande majorité des membres du TREB, les restrictions relatives aux BV procuraient un quelconque avantage à ces membres. Autrement dit, le Tribunal n’est saisi d’aucune preuve convaincante que les membres du TREB ont profité des restrictions relatives aux BV, sauf dans la mesure où ces restrictions les ont protégés contre les nouvelles formes de concurrence.

3) Était-il raisonnablement prévisible que les restrictions relatives aux BV auraient un effet d’exclusion sur un ou plusieurs concurrents?

[432]  Le TREB a soutenu qu’il n’était raisonnablement pas prévisible que la politique et les règles sur les BV auraient sur ses membres ou sur des concurrents qui souhaiteraient entrer dans le marché pour y exploiter des services de courtage au moyen d’un BV un effet négatif abusif ou visant une exclusion ou une mise au pas. Au contraire, il a affirmé que la conséquence raisonnablement prévisible que la politique et les règles sur les BV était que les maisons de courtage seraient en mesure d’offrir des BV dans la RGT et que c’est exactement ce qui s’est passé.

[433]  Le commissaire a répondu qu’il était raisonnablement prévisible que les restrictions relatives aux BV auraient un effet d’exclusion sur les concurrents exploitant des BV. Le Tribunal souscrit à cette opinion.

[434]  Malgré que le groupe de travail sur les BV du TREB était parfaitement au courant de la politique de 2008 de la NAR sur les BV, et estimait en effet qu’il s’agissait d’un [TRADUCTION] « bon point de départ » pour la politique du TREB sur les BV, il a intentionnellement modifié d’importantes dispositions, notamment en ce qui concerne les données relatives aux propriétés vendues, que la NAR a inclues dans sa politique sur les BV afin de conclure une entente avec le ministère de la Justice des États-Unis.

[435]  On peut présumer que le conseil d’administration du TREB était parfaitement au courant de l’importance de ces modifications lorsqu’il s’est réuni pour discuter de l’ébauche de la politique et des règles relatives sur les BV en juin et août 2011, parce que le TREB avait surveillé étroitement le différend aux États-Unis et que la demande initiale détaillée du commissaire dans la présente instance a été présentée le 27 mai 2011.

[436]  Quoi qu’il en soit, comme il été souligné au paragraphe 328 ci-dessus, après que le groupe d’étude sur l’utilisation des données électroniques eut modifié l’ébauche de politique de 2003 de la NAR visant à limiter les affichages par les BV des inscriptions actives – les mêmes données qui sont accessibles sur le site realtor.ca –, un membre du groupe d’étude sur l’utilisation des données électroniques a fait remarquer ce qui suit : [TRADUCTION] « Pourquoi se servirait-on d’un mot de passe et ferait-on des pirouettes alors que l’on peut obtenir les mêmes renseignements directement sur le site mls.ca sans faire tout ça? » (Pièce CA-003, document 52, p.1.)

[437]  Selon le Tribunal, cette déclaration montre que le membre du groupe d’étude sur l’utilisation des données électroniques qui a fait la déclaration savait parfaitement que limiter les renseignements accessibles sur le flux de données des BV fourni par le TREB aux renseignements en grande partie semblables qui étaient déjà couramment accessibles sur Internet, et qu’imposer des restrictions quant à la manière selon laquelle les acheteurs et les vendeurs éventuels de propriétés résidentielles peuvent avoir accès aux renseignements affichés sur les BV, auraient pour conséquence que les concurrents exploitant des BV auraient de la difficulté à attirer sur leurs sites Web d’éventuels acheteurs et vendeurs de propriétés résidentielles.

[438]  L’une des principales dispositions de la politique et des règles sur les BV figure au paragraphe 24; elle est essentiellement reproduite à la règle 823. Les modifications les plus pertinentes entre le libellé définitif de cette règle et la disposition correspondante qui figure dans la politique de 2008 de la NAR sur les BV ont été mentionnées ci-dessus et sont reproduites ci-dessous par souci de commodité :

Un SIA peur imposer une partie ou la totalité ou aucune des obligations suivantes aux BV, mais ne peut les imposer que dans la mesure où des obligations équivalentes sont prévues relativement à l’utilisation, par les participants, des données sur les inscriptions du SIA dans la fourniture de services de courtage par d’autres moyens de prestation :

Un membre, que ce soit grâce à un BV d’un membre ou grâce à un autre moyen, peut ne pas rendre accessibles aux consommateurs, pour des fins de recherche ou d’affichage, les données MLS® suivantes qui sont destinées exclusivement aux autres membres, à leurs courtiers et agents immobiliers, sous réserve des lois et règlements applicables et des règles du COI :

a. Les inscriptions expirées, retirées, suspendues ou fermées, et les propriétés dont la vente n’est pas conclue ou les locations, y compris les inscriptions où les vendeurs et les acheteurs ont conclu une entente qui n’a pas encore été finalisée;

b. Les données sur des propriétés vendues, sauf si la méthode d’utilisation du prix de vente réel des transactions conclues est conforme aux règles du COI et aux dispositions législatives sur la protection des renseignements personnels;

c. La rémunération offerte aux autres membres

d. Le nom du vendeur et ses coordonnées, à moins d’avis contraire de la part du vendeur;

e. Les instructions ou les remarques destinées aux courtiers collaborateurs seulement, comme celles concernant les visites ou les dispositifs de sécurité des propriétés inscrites.

[439]  Ces modifications qui ont été apportées au libellé de la politique de 2008 du NAR sur les BV ont pratiquement retiré le principe selon lequel les chambres immobilières régionales ne pouvaient agir de façon discriminatoire à l’encontre des exploitants de BV en les empêchant d’afficher des renseignements ou de rendre les renseignements décrits aux paragraphes a), b) et c) susmentionnés, tout en permettant que ces mêmes renseignements soient communiqués à des acheteurs et des vendeurs actuels et éventuels de propriétés résidentielles par d’autres moyens, y compris en personne, par télécopieur ou par courriel. Comme il l’a souligné au paragraphe 364 ci-dessus, le Tribunal est convaincu que bien que la politique et les règles sur les BV établies par le TREB empêchent les membres du TREB d’afficher et de rendre accessibles ces renseignements à des fins de recherche sur un BV, le TREB n’empêche pas en réalité ses membres de communiquer ces renseignements en personne, par télécopieur ou par courriel aux acheteurs de propriétés résidentielles. Le Tribunal reconnaît que la règle 823 et la politique 24 empêchent les membres du TREB de rendre certains renseignements, y compris les données en litige, accessibles aux consommateurs à des fins de recherche ou d’afficher ces renseignements (sous réserve des lois et des règlements applicables et des règles du COI). Toutefois, la preuve démontre que la pratique selon laquelle les données en litige sont accessibles aux acheteurs et aux vendeurs éventuels de propriétés résidentielles est courante dans la RGT.

[440]  Le TREB a en outre agi de façon discriminatoire et continue d’agir de façon discriminatoire à l’égard des exploitants de BV en excluant les données en litige du flux de données des BV. Cela semble être causé par les politiques 15 et 17. Les membres qui souhaitent fournir ces renseignements à leurs clients actuels ou éventuels doivent continuer de le faire de la manière traditionnelle, à savoir en personne, par télécopieur ou par courriel. Cette exclusion, conjuguée à l’élimination du flux de données des BV des renseignements sur une propriété dès qu’elle devient une propriété vendue ou une propriété dont la vente n’est pas conclue sera analysée à la section VII.D des présents motifs.

[441]  De plus, la politique et les règles sur les BV interdisent aux membres du TREB de se servir des renseignements inclus dans le flux de données des BV pour toute autre fin que l’affichage sur un site Web, malgré le fait que, en pratique, il n’existe pas de restriction semblable quant à la capacité des membres du TREB de rendre disponible ou d’utiliser exactement les mêmes renseignements lorsque le TREB les obtient par d’autres moyens, comme dans le système Stratus. Par exemple, selon la règle 802, les membres du TREB ne peuvent pas afficher les renseignements du SIA fournis par le TREB, en conformité avec la politique et les règles des BV. Le Tribunal comprend que cela empêche les membres d’utiliser les renseignements obtenus dans le flux de données des BV afin de fournir des analyses statistiques ou d’autres services novateurs qui sont fondés sur ces renseignements.

[442]  Cette restriction est renforcée par l’article 4.1 de l’entente du flux de données des BV fourni par le TREB qui précise que le flux de données des BV est fourni par le TREB à un membre ou à un PABV qui exploite le BV d’un membre pour le compte du membre, [TRADUCTION] « uniquement et exclusivement pour la fin prévue ». En revanche, « fin » est définie comme suit : « Le fait de permettre à un membre d’afficher sur le BV d’un membre les renseignements sur les inscriptions qui sont transmis par un flux de données des BV au membre uniquement pour être utilisés par les consommateurs qui ont un intérêt légitime dans l’achat, la vente, ou la location de propriétés du type offert par le BV d’un membre. »

[443]  Le Tribunal croit comprendre que ce libellé empêche les membres du TREB de faire plus que de tout simplement afficher sur leurs BV les renseignements du SIA reçus du TREB grâce au flux de données des BV. C’est également l’interprétation que fait M. Richardson. De plus, M. Pasalis a déclaré qu’il croit comprendre que les membres ne peuvent pas utiliser ces renseignements pour faire des analyses statistiques et les transmettre en ligne aux acheteurs et aux vendeurs de propriétés résidentielles. Cette restriction générale est en outre renforcée par l’alinéa 6.2f) de l’entente relative au flux de données des BV, qui interdit explicitement aux membres du TREB de, directement ou indirectement, reproduire, altérer, modifier ou transférer des renseignements transmis par un flux de données des BV. Cette disposition interdit également aux membres des TREB de fusionner ces renseignements avec d’autres données et de publier des renseignements sur les inscriptions sous quelque forme que ce soit, ou de créer des oeuvres dérivées ou des adaptations fondées sur ces renseignements.

[444]  Ces restrictions ne s’appliquent pas aux membres qui souhaitent se servir des renseignements du SIA de cette façon ou d’autres façons, tant que les renseignements sont utilisés [TRADUCTION] « dans le cadre des affaires courantes du [membre] et en lien direct avec celles-ci » (EUA, article 2). Il est entendu que les membres qui obtiennent l’accès aux renseignements du SIA en vertu de l’EUA ne sont tout simplement pas autorisés à se servir de ces renseignements [TRADUCTION] « d’une manière qui n’est pas directement liée au domaine du courtage immobilier », tel qu’il est défini dans la LCCI (EUA, alinéa 4a)). Le Tribunal comprend que cela laisse en fait les membres du TREB libres de faire des analyses poussées quant aux renseignements du SIA obtenus dans le système Stratus du TREB, et de les partager avec les acheteurs et les vendeurs éventuels de propriétés résidentielles, comme le fait le Sage Real Estate.

[445]  Le Tribunal est convaincu que toute personne qui connaît le marché du courtage immobilier résidentiel dans la RGT aurait été en mesure de prévoir l’incidence objective que les restrictions relatives aux BV, telles que renforcées par l’entente relative au flux de données des BV, aurait sur les exploitants de BV. Autrement dit, ces personnes auraient raisonnablement prévu que les restrictions relatives aux BV, telles que renforcées par l’entente relative au flux de données des BV, auraient probablement un effet d’exclusion sur les exploitants de BV, en limitant considérablement leur capacité de se démarquer des maisons de courtage traditionnelles et en faisant augmenter leurs activités commerciales.

[446]  La nature plus restrictive de la politique et des règles sur les BV, telle que renforcée par l’entente relative au flux de données des BV, a eu comme conséquence directe, en ce qui a trait à la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR, que les concurrents éventuels comme ViewPoint ne sont pas entrés dans le marché pertinent dans la RGT. La preuve démontre que le TREB était bien au fait quant à bon nombre des innovations que ViewPoint avait introduites dans le marché du courtage immobilier résidentiel dans la MRH et ailleurs en Nouvelle-Écosse et que le TREB a reconnu l’incidence que ses restrictions relatives aux BV auraient sur ViewPoint et d’autres exploitants de BV.

[447]  Les restrictions relatives aux BV ont également eu une incidence défavorable importante sur l’évaluation que Redfin est en train de faire quant à savoir si elle doit entrer dans la RGT, [CONFIDENTIEL].

[448]  De plus, les restrictions relatives aux BV ont empêché d’autres concurrents, comme TheRedPin et Realosophy, de croître en offrant des produits nouveaux et novateurs et ont en effet fait augmenter les coûts de leurs activités commerciales.

[449]  En outre, deux PABV, Sam & Andy (qui a été vendu en mai 2015) et M. Enchin, n’ont pas été en mesure d’offrir aux maisons de courtage le site Web et les produits BV qu’ils auraient été en mesure de fournir, n’eût été les restrictions relatives aux BV. En raison de ces restrictions, Sam & Andy a concentré ses efforts sur d’autres marchés et a finalement vendu son entreprise. Toutefois, son cofondateur, M. Prochazka a déclaré que si le commissaire obtenait la mesure qu’il sollicite dans la présente instance, il communiquerait avec des personnes comme M. McMullin en vue de les aider à offrir les produits qu’on les a empêchés d’offrir dans la RGT en raison de la politique et les règles sur les BV établies par le TREB.

[450]  De plus, les restrictions relatives aux BV ont occasionné, pour ceux qui ont tenté d’offrir de nouveaux produits et de nouveaux services sur leurs sites Web, une augmentation des coûts des activités commerciales. Comme M. Pasalis l’a déclaré, rassembler manuellement des renseignements sur les propriétés vendues à partir du SIA est un processus long et onéreux. Il est également sujet à des erreurs humaines qui peuvent miner la fiabilité de l’analyse produite. De plus, M. Enchin a déclaré qu’il pouvait montrer environ 30 % moins de propriétés et passer moins de temps à répondre aux demandes des clients au cours de la période allant de 2001 à 2007, alors qu’il pouvait télécharger en masse des données du SIA et pouvait afficher les propriétés vendues et les propriétés dont la vente n’est pas conclue sur son BV. Il a ajouté que lorsqu’il n’était pas possible de télécharger en masse les données du SIA il fallait entrer manuellement les nouvelles inscriptions du TREB et que cela prenait beaucoup trop de temps, que c’était onéreux et inefficace. Monsieur Nagel a pour sa part mentionné que son modèle fondé sur les BV faisait épargner aux clients et aux agents beaucoup de temps et d’efforts.

[451]  Compte tenu de tout ce qui précède, le Tribunal est convaincu que l’effet d’exclusion des restrictions relatives aux BV était raisonnablement prévisible. On peut donc présumer qu’il a été souhaité par le TREB.

4) La preuve d’intention anti-concurrentielle et d’effets d’exclusion raisonnablement prévisibles l’emporte-t-elle sur la preuve de justifications commerciales légitimes?

[452]  Pour les motifs énoncés aux sections (2) et (3) qui précèdent, le Tribunal conclut que la preuve d’intention anti-concurrentielle et d’effets d’exclusion raisonnablement prévisibles l’emporte sur la preuve très limitée qui a été présentée à l’appui des justifications commerciales légitimes alléguées qui, selon le TREB, sous-tendent l’élaboration et la mise en oeuvre des restrictions relatives aux BV.

[453]  Le Tribunal conclut de plus que les restrictions relatives aux BV, telles que renforcées par l’entente relative au flux de données des BV, constituent des agissements continus, prolongés et systémiques qui, individuellement et collectivement, équivalent à une pratique d’agissements anti-concurrentiels au sens de l’alinéa 79(1)b) de la Loi (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 60).

5) Conclusion

[454]  Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que le commissaire a démontré, selon la prépondérance des probabilités, que les exigences de l’alinéa 79(1)b) sont remplies et que le TREB s’est livré, et se livre toujours, à une pratique d’agissements anti-concurrentiels.

D.  Les restrictions relatives aux BV ont-elles empêché ou diminué sensiblement la concurrence, ou auront-elles vraisemblablement un tel effet?

[455]  Le Tribunal se penchera maintenant sur la quatrième question devant être tranchée en l’espèce. Il s’agit de savoir si les restrictions relatives aux BV du TREB ont, ont eu ou auront vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans le marché pertinent, comme le prévoit l’alinéa 79(1)c) de la Loi. Pour les motifs décrits ci-dessous, le Tribunal conclut, selon la prépondérance des probabilités, qu’elles ont effectivement eu un tel effet, et qu’en l’absence d’une ordonnance du Tribunal, elles sont susceptibles de continuer à avoir un tel effet.

1) Cadre d’analyse

a) Aperçu

[456]  L’alinéa 79(1)c) aborde le troisième élément de la disposition sur l’abus de position dominante, soit l’effet anti-concurrentiel des agissements reprochés.

[457]  L’alinéa 79(1)c) comporte deux volets différents et distincts. Le premier exige que le Tribunal conclue que la pratique reprochée a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher sensiblement la concurrence dans un marché. Le second exige que le Tribunal conclue que la pratique reprochée a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

[458]  Le critère servant à évaluer les affaires présentées en application de chacun de ces deux volets est essentiellement le même. En résumé, l’alinéa 79(1)c) prévoit une approche qui met l’accent sur les aspects relatifs et comparatifs des divisions du temps (passé, présent et futur), par opposition aux aspects absolus (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 44).

[459]  Dans le cadre de cette évaluation, le Tribunal évaluera la mesure dans laquelle les agissements reprochés empêchent ou diminuent la concurrence, ainsi que la durée de cet effet sur le marché (Tervita, aux paragraphes 45 et 78). Lorsque l’empêchement ou la diminution de la concurrence ne s’applique pas à l’ensemble du marché, le Tribunal évaluera également si cet effet touche une partie « importante » du marché (CCS, aux paragraphes 375 et 378).

[460]  En ce qui a trait à la mesure ou à l’ampleur, le Tribunal évalue si la pratique reprochée a permis, permet ou permettra vraisemblablement à l’intimé d’exercer une puissance commerciale beaucoup plus importante qu’en l’absence d’une telle pratique (Tervita, aux paragraphes 50, 51 et 54). En bref, une pratique qui permet à une entreprise d’exercer une puissance commerciale beaucoup plus importante qu’elle ne l’aurait fait autrement est une pratique qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Ce qui peut être qualifié de puissance commerciale « beaucoup » plus importante variera d’une affaire à l’autre. Le Tribunal n’a pas jugé utile d’appliquer des critères numériques rigoureux dans le cadre de cette évaluation. Lorsque l’intimé est une association commerciale, le Tribunal se concentrera notamment sur la question de savoir si la pratique reprochée a permis aux membres de l’association d’exercer une puissance commerciale beaucoup plus importante dans le marché pertinent qu’en l’absence d’une telle pratique.

[461]  Comme il est indiqué au paragraphe 165 ci-dessus, la puissance commerciale a été définie dans la jurisprudence de différentes manières, soit « la capacité à fixer des prix supraconcurrentiels et à les maintenir sur une longue période », [TRADUCTION] « la capacité à fixer des prix supraconcurrentiels et à les maintenir pendant une période importante, sans qu’ils soient compromis par l’entrée de nouvelles entreprises ou l’expansion d’entreprises existantes » et « la capacité d’exercer avec profit une influence sur les prix, la qualité, la variété, le service, la publicité, l’innovation et les autres dimensions de la concurrence ». Dans les deux premières versions de ces critères, le mot « prix » désigne toutes les dimensions de la concurrence mentionnées dans la troisième version.

[462]  Les aspects liés aux prix et non liés aux prix de la concurrence sont évalués parce qu’ils sont généralement des indicateurs fiables de l’intensité de la rivalité. En l’absence de rivalité, la concurrence n’existe pas et ne peut limiter l’exercice de la puissance commerciale, sauf si la menace de concurrence potentielle est particulièrement forte. C’est donc le processus de rivalité qui empêche ou limite normalement l’exercice de la puissance commerciale, alors que les entreprises s’efforcent notamment d’élaborer, de produire, de distribuer, de commercialiser et ultimement de vendre leurs produits en concurrence avec d’autres entreprises.

[463]  Ainsi, les prix concurrentiels, les offres non liées aux prix et les innovations qui découlent de ce processus de rivalité servent généralement à augmenter la prospérité économique globale dans une économie, la compétitivité internationale de l’économie et le niveau de vie médian des habitants de cette économie; cela est particulièrement vrai pour les innovations qui sont attribuables au processus concurrentiel.

[464]  Lorsque le Tribunal évalue si la concurrence concernant les prix a été, est ou est susceptible d’être empêchée ou diminuée sensiblement, il applique le critère visant à déterminer si les prix étaient, sont ou seraient vraisemblablement beaucoup plus élevés qu’en l’absence de la pratique reprochée. En ce qui a trait aux aspects non liés aux prix de la concurrence, comme la qualité, la variété, le service, la publicité ou l’innovation, le critère appliqué vise à déterminer si le niveau d’un ou de plusieurs de ces aspects de la concurrence était, est ou est susceptible d’être beaucoup plus bas qu’en l’absence de la pratique reprochée (Tervita, au paragraphe 80; CCS, aux paragraphes 123, 125, 376 et 377).

[465]  En ce qui a trait à l’aspect relatif à la durée, le critère appliqué par le Tribunal vise à établir si la hausse importante des prix ou la réduction importante des aspects non liés aux prix de la concurrence attribuable à la pratique reprochée a duré environ deux ans, ou est susceptible d’être maintenue pendant une telle période (Tervita, au paragraphe 80; CCS, au paragraphe 123).

[466]  Lorsqu’il est allégué que la pratique reprochée a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher la concurrence future, cette période commencera au moment où la concurrence future aurait vraisemblablement pris forme, en l’absence de la pratique reprochée. S’il ne peut être démontré que la concurrence future était ou est vraisemblablement susceptible de prendre forme en l’absence de la pratique reprochée, le critère prévu à l’alinéa 79(1)c) n’est pas respecté.

[467]  Pour que la concurrence future soit vraisemblablement susceptible de prendre forme, il doit être démontré qu’elle est probable en l’absence de la pratique reprochée (Tervita, au paragraphe 66). Afin que ce critère soit respecté, le commissaire est tenu de démontrer que la concurrence future, que ce soit l’entrée de nouveaux concurrents sur le marché ou l’expansion de concurrents existants (ce qui comprend le lancement de nouvelles offres de produits), aurait vraisemblablement pris forme dans un délai discernable. Il n’est pas nécessaire qu’une date précise soit fixée, mais la preuve doit démontrer à quel moment l’entrée ou l’expansion en question aurait, de façon réaliste, eu lieu, compte tenu du temps nécessaire pour qu’une nouvelle entrée ou une expansion ait lieu sur le marché pertinent en question. Plus on regarde loin dans le futur, moins la prédiction sera fiable et plus elle tiendra de la conjecture (Tervita, aux paragraphes 68 à 74). Cette démonstration peut être faite à l’égard d’un concurrent éventuel ou réel, connu ou non, bien qu’il soit plus facile de produire la preuve requise relative à des concurrents connus éventuels ou réels (Tervita, aux paragraphes 61 à 63). Quoi qu’il en soit, il doit être démontré que la concurrence future qui a été, est ou est susceptible d’être empêchée par la pratique reprochée aurait été suffisamment importante pour avoir un effet sensible sur la concurrence dans le marché pertinent (Tervita, au paragraphe 78).

[468]  En plus de tout ce qui précède, lorsqu’il évalue si la mesure ou l’ampleur de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence est suffisante pour être jugée « sensible », le Tribunal examinera l’incidence économique générale de la pratique reprochée dans le marché pertinent. Par exemple, le Tribunal peut conclure qu’une importante hausse des prix, ou une importante réduction des avantages non liés aux prix de la concurrence, constitue un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence, même si l’effet anti-concurrentiel est susceptible de durer moins de deux ans, relativement au niveau de concurrence par le prix ou de concurrence hors prix qui aurait vraisemblablement prévalu en l’absence de la pratique.

[469]  Le commissaire peut démontrer le caractère sensible par des preuves qualitatives ou quantitatives. Selon l’ACI, une évaluation qualitative des effets anti-concurrentiels ne convient que lorsque ces effets ne peuvent être estimés sur le plan quantitatif, et que le commissaire a le fardeau de démontrer que les effets ne peuvent être quantifiés avant d’avoir recours à des preuves qualitatives. Le Tribunal n’est pas d’accord. Par opposition aux cas de fusionnements où l’exception relative à l’efficience est invoquée par le défendeur (ou les défendeurs), le commissaire n’a aucune obligation de quantifier les effets anti-concurrentiels d’une pratique reprochée d’agissements anti-concurrentiels (Tervita, au paragraphe 166). Dans l’arrêt Tervita, la Cour suprême a fait une distinction claire entre la mesure des effets anti-concurrentiels en application de l’article 92 et l’exercice de pondération au titre de l’article 96 relativement aux gains en efficience. La quantification n’est obligatoire que pour ce dernier. Dans le contexte d’un fusionnement, la Cour a conclu que « le système législatif ne fait pas obstacle à une conclusion qu’il y aurait vraisemblablement un empêchement sensible de la concurrence dans les cas où la perte sèche n’a pas été quantifiée » (Tervita, au paragraphe 166). Le Tribunal est d’avis qu’une telle analyse s’applique de la même façon à une conclusion d’empêchement sensible de la concurrence dans le contexte d’un abus de position dominante.

[470]  Par conséquent, afin de respecter les exigences de l’alinéa 79(1)c), le commissaire peut se fonder sur des preuves quantitatives ou qualitatives, ou les deux. Cependant, le commissaire doit toujours produire des éléments de preuve assez clairs et convaincants pour démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que la concurrence est susceptible d’être empêchée ou diminuée sensiblement (Tervita, aux paragraphes 65 et 76). Le Tribunal reconnaît qu’il pourrait être plus difficile pour le commissaire de s’acquitter de ce fardeau lorsqu’il se fonde en grande partie sur des preuves qualitatives, en partie parce que les preuves quantitatives peuvent avoir une plus grande valeur probante pour démontrer la présence ou l’absence d’effets anti-concurrentiels. Quoi qu’il en soit, le Tribunal peut tirer une conclusion défavorable si les preuves qui pourraient être produites ne le sont pas.

[471]  Le Tribunal reconnaît également qu’il pourrait être nécessaire que le commissaire se fonde sur des preuves qualitatives dans des affaires relatives à des innovations, comme en l’espèce, parce qu’en général, la concurrence dynamique est plus difficile à mesurer et à quantifier. En fait, lorsqu’il est question d’innovation, il n’y a pas toujours de preuves empiriques ou statistiques fiables, et le commissaire pourrait être obligé d’avoir recours à des outils et des instruments qualitatifs pour démontrer les effets concurrentiels de la conduite contestée. De telles preuves peuvent prendre la forme de documents opérationnels, de témoignages et de déclarations de témoins, d’analyses du secteur, etc. Si ces preuves qualitatives respectent collectivement les exigences de la norme de preuve applicable de la prépondérance des probabilités, elles peuvent être suffisantes pour étayer une demande, même lorsque les preuves quantitatives sont limitées, ou même lorsqu’il n’y en a aucune. En d’autres mots, aucun type précis de preuve n’est forcément requis. Cependant, il est important de répéter que c’est au commissaire qu’incombe au bout du compte la charge de la preuve, et il doit convaincre le Tribunal suivant la prépondérance des probabilités (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 46).

[472]  Malgré la similarité des approches qu’adopte le Tribunal lorsqu’il examine les deux volets du paragraphe 79(1)c), il existe néanmoins des différences importantes dans l’évaluation du Tribunal concernant les dimensions de la concurrence relatives à la « diminution » ou à l’« empêchement » (Tervita, au paragraphe 55).

[473]  Plus particulièrement, pour évaluer si la concurrence a été ou sera vraisemblablement diminuée, l’accent doit être mis particulièrement sur la question de savoir si la pratique reprochée a facilité, ou facilitera vraisemblablement, l’exercice de la puissance commerciale nouvelle ou accrue par le défendeur. Lors de cette évaluation, le Tribunal s’efforcera habituellement de déterminer si l’intensité de la rivalité a été, ou sera vraisemblablement, diminuée ou réduite en raison de la pratique reprochée. Lorsque le Tribunal détermine qu’il est peu probable que ce soit le cas, il conclura généralement que la concurrence ne sera vraisemblablement pas diminuée du tout, encore moins sensiblement. Cependant, la restriction dont il est question ci-dessous s’applique lorsque le défendeur est une association commerciale.

[474]  En revanche, lorsqu’il évalue si la concurrence sera vraisemblablement empêchée, le Tribunal se concentre particulièrement sur la question de savoir si la pratique reprochée a préservé, ou préservera vraisemblablement, toute puissance commerciale existante dont jouit le défendeur, en empêchant ou en entravant la nouvelle concurrence, qui autrement aurait vraisemblablement pris forme en l’absence de la pratique reprochée. Lors de cette évaluation, le Tribunal s’efforcera habituellement de déterminer si l’intensité de la rivalité se serait vraisemblablement accrue, n’eût été l’application de cette pratique. Lorsque le Tribunal détermine qu’il est peu probable que ce soit le cas, il conclura généralement que la concurrence ne sera vraisemblablement pas empêchée du tout, encore moins sensiblement. Encore une fois, la restriction dont il est question ci-dessous s’applique lorsque le défendeur est une association commerciale.

[475]  Lorsque le défendeur est une association commerciale, le Tribunal déterminera si la pratique reprochée facilitera vraisemblablement l’exercice de la puissance commerciale nouvelle ou accrue par une partie ou l’ensemble des membres de l’association, ou préservera vraisemblablement leur puissance commerciale, relativement à la situation qui aurait vraisemblablement prévalu en l’absence de la pratique reprochée du défendeur. Lorsque le Tribunal détermine qu’il est peu probable que ce soit le cas, il conclura généralement que la concurrence ne sera pas vraisemblablement empêchée ou diminuée du tout, encore moins sensiblement.

[476]  Enfin, lorsqu’il est conclu qu’un défendeur ayant une forte puissance commerciale s’est livré à des agissements anti-concurrentiels, des incidences moins marquées sur la concurrence découlant de cette pratique satisferont au critère de « sensibilité » (Tele-Direct, à la page 247).

b) L’approche fondée sur l’absence hypothétique

[477]  En comparant le niveau de concurrence sur le marché caractérisé par la présence de la pratique reprochée au niveau qui existerait vraisemblablement en l’absence de la pratique reprochée, le Tribunal se demande normalement ce qui se serait vraisemblablement passé, n’eût été la pratique reprochée (Tervita, aux paragraphes 50 et 51; Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 44 et 58).

[478]  Lorsque la pratique est appliquée sur une longue période et que ses effets se sont déjà pleinement fait sentir, le Tribunal commencera son évaluation en comparant l’état de la concurrence avant l’application de la pratique, avec l’état de la concurrence au moment où le Tribunal est saisi de la demande. Le Tribunal peut également comparer l’ancien état de la concurrence avec celui qui existait à un moment précis avant l’instruction de la demande, si cela est pertinent dans le cadre de son examen de la demande du commissaire et de la réparation demandée. Cependant, lorsque l’état de la concurrence était de toute façon susceptible de changer, peu importe si la pratique reprochée était appliquée, le Tribunal comparera l’état de la concurrence au moment de l’instruction avec l’état de la concurrence qui aurait existé, n’eût été l’application de la pratique.

[479]  De façon similaire, lorsque les effets de la pratique sur la concurrence ne se sont pas encore pleinement fait sentir, le Tribunal comparera l’état de la concurrence avant l’application de la pratique avec l’état de la concurrence qui aurait vraisemblablement existé une fois que les effets de la pratique sur la concurrence se seraient pleinement fait sentir (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 55). Là encore, cette évaluation peut être adaptée lorsque l’état de la concurrence était de toute façon susceptible de changer, peu importe si la pratique reprochée était appliquée.

[480]  Comme il ressort de ce qui précède, l’analyse du Tribunal au titre de l’alinéa 79(1)c) est de nature relative, c’est-à-dire que le Tribunal compare, d’une part, le niveau de concurrence qui existe, ou aurait vraisemblablement existé, après l’application de la pratique reprochée, et d’autre part, le niveau de concurrence qui aurait vraisemblablement existé, n’eût été la pratique reprochée. Comme il a été énoncé dans la section précédente des présents motifs, le critère prévu dans cet alinéa vise à déterminer si la différence entre ces deux niveaux de concurrence est, était, ou serait vraisemblablement sensible; et ce critère est respecté lorsque le prix du produit pertinent est susceptible d’être nettement supérieur, ou lorsque le niveau d’une ou de plusieurs dimensions de la concurrence hors prix est susceptible d’être nettement inférieur qu’ils ne le seraient en l’absence de la pratique reprochée.

[481]  Il découle de ce qui précède que le niveau absolu de concurrence sur le marché pertinent, ou d’entrée de concurrents sur celui-ci, n’est pas le principal objet de l’évaluation du Tribunal. En d’autres mots, la question n’est pas de savoir si la concurrence continue d’être intense, ou si quelques nouvelles entrées continuent de se produire. Généralement, la question qu’il faut se poser est celle de savoir si la concurrence aurait vraisemblablement été même plus intense, peut-être en raison d’un encore plus grand nombre d’entrées ou d’une encore plus grande innovation, n’eût été l’application de la pratique reprochée (Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 36, 37, 53, 57 et 58).

[482]  Il découle également de ce qui précède que le défaut du commissaire de fournir des données historiques qui comparent la concurrence sur le marché pertinent dans le passé avec la concurrence au moment de l’instruction (ou d’un autre moment intermédiaire pertinent), n’entraîne pas nécessairement le rejet de la demande du commissaire. Le commissaire peut également obtenir gain de cause en présentant des preuves qui établissent une différence notable entre le niveau de concurrence réel ou vraisemblable sur le marché pertinent si la pratique reprochée est appliquée, et le niveau de concurrence qui aurait vraisemblablement existé en l’absence de cette pratique (Tervita, aux paragraphes 50 et 51; Tuyauteries Canada CAF, aux paragraphes 55 et 58). Cependant, il convient de souligner encore une fois qu’il incombe au commissaire de démontrer la nature sensible de la diminution ou de l’empêchement allégué de la concurrence, et les principaux faits du scénario hypothétique qui sont nécessaires pour faire une telle démonstration (Tervita Corporation c Commissaire de la concurrence, 2013 CAF 28, aux paragraphes 107 et 108).

[483]  Bien que le Tribunal applique habituellement cette approche fondée sur « l’absence hypothétique », il conserve le droit d’adopter une approche différente dans les cas appropriés (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 44).

2) Les effets anti-concurrentiels allégués

a) Résumé et observations

[484]  Dans son énoncé concis de la thèse économique, le commissaire a soutenu que la pratique d’agissements anti-concurrentiels du TREB constitue un obstacle important à l’entrée sur le marché et à l’expansion des courtiers qui voudraient offrir des services de courtage par Internet. Il a fait valoir qu’en limitant l’intensité de la concurrence entre les membres du TREB, les positions des courtiers traditionnels du TREB sont bien établies et leur puissance commerciale est maintenue.

[485]  Plus particulièrement, le commissaire a soutenu que les restrictions relatives aux BV ont une incidence négative sur la gamme de services de courtage offerts aux clients par les BV et d’autres modèles d’affaires novateurs sur le marché pertinent.

[486]  De plus, il a soutenu que les restrictions relatives aux BV réduisent le niveau global d’innovation sur le marché pertinent, ce qui comprend l’élaboration de modèles d’affaires novateurs par des courtiers, qui offriraient autrement de nouvelles formes de concurrence, par opposition aux services de courtage traditionnels. Il affirme notamment que ces restrictions ont empêché les courtiers novateurs d’accroître leur efficacité et leur productivité, par exemple en réduisant leurs coûts, en travaillant avec plusieurs clients à la fois et en se spécialisant dans un sous-ensemble de services de courtage à l’égard desquels ils ont un avantage comparatif.

[487]  Dans sa demande, le commissaire s’est fait plus précis en indiquant que la pratique d’agissements anti-concurrentiels du TREB empêche les agents de fournir des renseignements par Internet dont l’assemblage serait laborieux pour les clients. En l’absence de cette pratique anti-concurrentielle, les agents seraient libérés de ces tâches laborieuses, et seraient donc en mesure de concentrer leurs efforts en vue d’offrir une valeur ajoutée aux clients.

[488]  Le commissaire a ajouté que l’exclusion des BV et d’autres modèles d’affaires novateurs prive les consommateurs des avantages de la pression à la baisse sur les taux de commission qui autrement existeraient vraisemblablement. Par exemple, il a soutenu qu’en empêchant l’amélioration de l’efficacité et de la productivité, le TREB empêche les exploitants des BV et d’autres maisons de courtage novatrices de faire profiter leurs clients des économies de coûts qui pourraient être réalisées grâce à de tels gains en efficience au moyen de taux de commission réduits ou de remises accrues, comme certains BV exerçant des activités aux États-Unis le font.

[489]  De plus, le commissaire a soutenu qu’en l’absence des restrictions relatives aux BV, la qualité des services sur le marché pertinent serait sensiblement plus grande, et les consommateurs bénéficieraient d’un choix sensiblement plus vaste.

[490]  Dans ses observations finales de 2015, le commissaire a ajouté que les répercussions négatives de ces restrictions sur la concurrence hors prix ont réduit le nombre total de services de courtage résidentiel fournis dans la RGT, par rapport au nombre de services qui auraient été fournis, n’eût été ces restrictions.

[491]  Enfin, l’expert du commissaire, M. Vistnes, a affirmé que le refus du TREB de permettre aux exploitants des BV d’afficher les données en litige sur leurs BV aide à maintenir les incitatifs des agents afin d’orienter les consommateurs vers des appariements inefficaces de clients potentiels, aux frais de l’acheteur, du vendeur, ou des deux. En d’autres mots, il a fait valoir que grâce aux renseignements de meilleure qualité qu’offriraient les BV fournissant des renseignements complets concernant la valeur marchande d’une propriété, les acheteurs risqueraient moins d’être incités à offrir un prix excessif, et les vendeurs risqueraient moins d’être incités à accepter un prix trop bas.

[492]  Dans sa réponse, le TREB a d’abord indiqué qu’il n’a pas de puissance commerciale sur le marché pertinent, que les restrictions relatives aux BV ne créent, ne renforcent ni ne maintiennent de puissance commerciale pour le TREB et que, quoi qu’il en soit, le TREB n’a aucune raison d’exercer toute puissance commerciale qu’il pourrait avoir. Pour les motifs énoncés à la section VVI.B.(3) des présents motifs, notamment aux paragraphes 256 à 266, le Tribunal ne souscrit pas à ces arguments.

[493]  Dans ses observations écrites et verbales, le TREB a également soutenu que ses membres n’ont pas de puissance commerciale. Il fait notamment valoir que la concurrence sur le marché pertinent n’a fait que s’intensifier depuis la première audience.

[494]  En ce qui a trait à l’éventail des services de courtage offerts sur le marché pertinent, le TREB a indiqué que ses politiques ne réduisent pas beaucoup la vaste gamme de services qui continuent d’être offerts, ce qui comprend les nouveaux services qui continuent d’être lancés par Internet et autrement.

[495]  En ce qui a trait à la concurrence par le prix, le TREB a soutenu que la politique et les règles sur les BV ne prévoient pas les structures relatives aux commissions qui doivent être adoptées par ses membres, et que de toute façon, il existe des preuves claires de la concurrence par le prix entre les participants sur le marché pertinent. À cet égard, le TREB a souligné que des négociations peuvent avoir lieu, et qu’elles ont lieu régulièrement, au sujet du niveau des commissions, tant du côté du vendeur que de l’acheteur dans le cadre d’opérations immobilières résidentielles, et que les agents donnent souvent des remises ou une autre contrepartie qui réduit de fait leur commission.

[496]  Pour ce qui est de l’innovation, le TREB a soutenu que les BV ne constituent qu’un seul type d’initiative dans une vaste gamme d’initiatives d’innovation qui sont en cours sur le marché pertinent, comme le reflète une multitude de services nouvellement offerts, qui continuent d’être lancés par les participants actuels et par de nouveaux participants sur le marché de façon continue.

[497]  En ce qui a trait au nombre total de services de courtage fournis sur le marché pertinent, M. Church a affirmé, en réponse aux questions posées par le Tribunal, que la demande de services de courtage immobilier résidentiel est inélastique, puisqu’elle découle de la demande pour l’achat et la vente de propriétés résidentielles, et que par conséquent, tout changement concernant la qualité de ces services n’a probablement aucune incidence sur la demande pour l’achat et la vente de propriétés résidentielles. De façon plus générale, le TREB s’est opposé au fait que cette allégation du commissaire a été soulevée trop tard dans les procédures pour lui permettre (le TREB) d’y fournir une réponse complète.

[498]  Enfin, en ce qui a trait à l’orientation des acheteurs, le TREB a affirmé notamment que le commissaire n’a pas démontré que ce comportement se produit sur le marché pertinent, ou qu’il nuit à la concurrence.

[499]  L’ACI a appuyé bon nombre des arguments du TREB. Elle a également soulevé des préoccupations concernant l’effet potentiel de la réparation demandée par le commissaire concernant ses marques de commerce (qui comprennent la marque de commerce du Service interagences, la marque de commerce du SIA et les logos connexes), ainsi que la marque de commerce REALTOR, les marques de commerce REALTORS et les logos connexes dont l’ACI est copropriétaire avec la NAR.

[500]  Le Tribunal reconnaît que les courtiers immobiliers et les agents individuels sur le marché pertinent n’exercent pas une puissance commerciale. Cependant, là n’est pas la question soulevée en l’espèce. La question à trancher est celle de savoir si les restrictions relatives aux BV ont empêché, empêchent ou sont susceptibles d’empêcher que les membres du TREB se trouvent en présence de nouvelles formes de rivalité qui, globalement, pourraient vraisemblablement accroître sensiblement la concurrence en l’absence des restrictions, tel qu’illustré par des prix beaucoup plus bas ou des avantages de la concurrence non liés aux prix beaucoup plus grands. Lorsqu’un groupe de rivaux, que ce soit par l’entremise de leur association commerciale ou autrement, se soustrait lui-même de la concurrence accrue, ce groupe exerce essentiellement une forme identifiable de puissance commerciale. En résumé, le fait d’empêcher une augmentation importante de la qualité, de la variété ou de l’innovation, ou une réduction importante de prix, revient à empêcher que la puissance commerciale d’un rival soit réduite de façon importante, que cette puissance commerciale existe de façon individuelle ou en groupe. Pour les motifs indiqués à la section VII.D.(3) des présents motifs, le Tribunal est convaincu que le TREB a exercé, et continue à exercer, une telle puissance commerciale pour le compte de ses membres, qui voulaient être à l’abri de ses formes novatrices de concurrence.

[501]  Le Tribunal reconnaît également qu’il y a un niveau élevé de concurrence sur le marché pertinent, comme le démontrent le taux élevé d’entrée et de sortie, le degré élevé de remise concernant les commissions nettes et un niveau important d’innovation technologique continue et autre qui touche notamment la qualité, la variété ainsi que les modèles de partage de données sur Internet.

[502]  Cependant, comme il est indiqué au paragraphe 481 ci-dessus, le niveau absolu de concurrence sur le marché pertinent, ou d’entrée de concurrents sur celui-ci, n’est pas le principal objet de l’évaluation du Tribunal. L’objet de l’évaluation est plutôt de savoir si la concurrence aurait vraisemblablement été plus intense n’eût été les restrictions relatives aux BV. Le fait que les autres aspects de la politique et des règles sur les BV pourraient accroître la concurrence, par exemple, du fait qu’ils permettent maintenant aux BV d’exercer leurs activités dans la RGT, quoique de façon limitée, n’est pas pertinent.

[503]  Néanmoins, le Tribunal convient avec le TREB et l’ACI que l’objet principal de l’évaluation au titre de l’alinéa 79(1)c) de la Loi devrait être l’effet cumulatif des restrictions relatives aux BV sur la concurrence. Plus particulièrement, cette étape de l’évaluation vise particulièrement à déterminer si la concurrence aurait été vraisemblablement plus grande en l’absence des restrictions relatives aux BV qu’elle l’est en ce moment, ou qu’elle est susceptible d’être à l’avenir, si elles demeurent les mêmes.

[504]  Pour les motifs exposés ci-dessous, le Tribunal conclut que l’effet cumulatif négatif des restrictions relatives aux BV sur la concurrence a été, est ou est susceptible de continuer à être sensible, relativement au monde hypothétique dans lequel ces restrictions n’existent pas. Ces effets anti-concurrentiels prennent la forme d’un nombre accru d’obstacles à l’entrée, d’une hausse des coûts pour les BV, d’une gamme réduite de services de courtage et d’une baisse de la qualité de ceux-ci, ainsi que d’une réduction de l’innovation.

b) Nombre accru d’obstacles à l’entrée et à l’expansion

[505]  Pour apprécier si une pratique d’agissements anti-concurrentiels a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, il faut se demander si l’entrée ou l’expansion dans le marché pertinent aurait pu ou pourrait vraisemblablement se révéler sensiblement plus rapide, plus fréquent ou important, n’eût été cette pratique (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 58). Ce facteur a joué un rôle central dans plusieurs affaires sur lesquelles le Tribunal s’est penché et qui portaient sur l’article 79 de la Loi (NutraSweet, aux pages 27, 47 et 48; Laidlaw, aux pages 347 et 348; Nielsen, à la page 277).

[506]  Le commissaire a soutenu que les restrictions du SIA du TREB, y compris les restrictions relatives aux BV, constituaient un obstacle important à l’entrée ou à l’expansion de courtiers qui voudraient exploiter un BV fournissant des renseignements complets sur le marché pertinent.

[507]  Le TREB a reconnu que l’évaluation de la question de savoir si une pratique reprochée empêche l’entrée ou l’expansion sur un marché peut aider le Tribunal à déterminer si la pratique reprochée crée, renforce ou maintient une puissance commerciale, ou est susceptible de le faire. Cependant, il a soutenu qu’il n’y a pas d’obstacles importants à l’entrée sur le marché pertinent, ce qui est confirmé par le fait que le nombre de membres du TREB est passé d’environ 35 000 à environ 42 500 au cours de la période allant de la première audience à la nouvelle audience de la présente instance.

[508]  En l’absence de preuves que certains nouveaux membres du TREB sont entrés sur le marché pertinent en tant que BV fournissant des renseignements complets, le fait que le nombre de membres du TREB continue de croître n’aide pas beaucoup le Tribunal à déterminer si les restrictions relatives aux BV constituent un obstacle important à l’entrée ou à l’expansion des courtiers qui voudraient exploiter un BV fournissant des renseignements complets sur le marché pertinent. De plus, le Tribunal souligne que les données fournies par M. Church indiquent qu’environ 30 % des courtiers qui demandent d’avoir accès au SIA du TREB cessent d’avoir accès à ce système au cours des trois ans suivants.

[509]  Le TREB a ajouté que la technologie des BV a été populaire auprès des maisons de courtage affiliées « de marque », et qu’elle peut facilement être adoptée par n’importe quel membre du TREB. À cet égard, le TREB a indiqué que son flux de données des BV a été adopté par 322 maisons de courtage, y compris plusieurs qui sont affiliées à de grandes maisons de courtage franchisées affiliées.

[510]  Cependant, là encore, cet élément de preuve n’aide pas beaucoup le Tribunal à déterminer si les restrictions relatives aux BV ont, ont eu ou sont susceptibles d’avoir un effet d’exclusion sur les courtiers qui voudraient exploiter un BV fournissant des renseignements complets dans la RGT. En revanche, plusieurs témoins du commissaire ont livré des témoignages crédibles et convaincants concernant l’effet d’exclusion que les restrictions relatives aux BV ont eu sur eux. Voici en quoi consistent ces témoignages.

i) ViewPoint

[511]  Monsieur McMullin a affirmé en 2012 que ViewPoint voulait élargir son marché jusque dans la RGT, mais qu’elle ne pouvait le faire d’une façon viable sur le plan commercial en raison des restrictions relatives aux BV du TREB, notamment en raison de l’absence de certains éléments dans le flux de données des BV du TREB. Plus particulièrement, il affirmait que ViewPoint avait besoin de données concernant les propriétés vendues (y compris les propriétés vendues récemment) et d’autres données en litige qui sont fournies en « temps réel », afin de faire concurrence efficacement à l’aide de son modèle de courtage. Il a ajouté que si ViewPoint pouvait avoir accès à toutes les données du SIA auxquelles les courtiers ont actuellement accès par des voies autres que les BV, elle aurait la capacité de faire concurrence dans la RGT. Sans de tels renseignements, il a indiqué que ViewPoint n’aurait pas la réelle capacité de faire concurrence efficacement sur ce marché. Dans sa nouvelle déclaration de 2015, M. McMullin a confirmé que cette affirmation demeure vraie.

[512]  Monsieur McMullin a donné des précisions concernant ce qui précède de la façon suivante :

[TRADUCTION] Dans le cas d’acheteurs et de vendeurs potentiels, la commodité et la transparence sont des éléments clés pour que nous soyons capables d’utiliser le site viewpoint.ca afin d’attirer des clients. Nous devons être en mesure de faire concurrence avec les maisons de courtage traditionnelles pour gagner des clients. À moins que nous puissions fournir les mêmes renseignements du SIA sur notre site Web que les maisons de courtage traditionnelles le font par des moyens conventionnels (en personne, par téléphone, par courriel, etc.), nous ne réussirons que rarement à convaincre un client d’inscrire sa propriété sur ViewPoint ou d’acheter par l’entremise de ViewPoint. Sans l’ensemble complet des données du SIA, nous ne pourrons pas faire concurrence de façon efficace. Si nous avons accès aux mêmes renseignements et si nous avons la capacité de les afficher sur notre site Web, le consommateur peut comparer et choisir entre la commodité et la transparence de notre site Web pour obtenir des renseignements concernant son prochain achat ou vente, et la relation personnelle avec un courtier immobilier afin d’obtenir les mêmes renseignements.

(Pièces A-002 et CA-001, déclaration de William McMullin, datée du 18 juin 2012 (« déclaration de 2012 de M. McMullin »), au paragraphe 78)

[513]  Monsieur McMullin a ajouté que sans la capacité de fournir sur Internet des produits et services novateurs fondés sur le système du SIA et d’autres renseignements relatifs à des propriétés, il aurait fallu [TRADUCTION] « des années de travail pour compenser les avantages des maisons de courtage traditionnelles en place » et pour obtenir le volume d’affaires que ViewPoint a atteint en Nouvelle-Écosse (déclaration de 2012 de M. McMullin, au paragraphe 28).

[514]  L’intérêt de ViewPoint pour la RGT remonte à décembre 2010, environ un an après qu’elle a lancé son site Web en Nouvelle-Écosse, en janvier 2010. À cette date, M. McMullin avait envoyé un long courriel à M. DiMichele, qui était dirigeant principal de l’information du TREB, afin d’exprimer son intérêt pour le marché de la RGT. Étant donné que M. McMullin n’avait pas reçu de réponse à son courriel et que M. DiMichele n’a pas donné suite aux nombreuses tentatives subséquentes qu’il avait faites pour le rencontrer, ViewPoint est devenue membre du TREB en août 2011. Monsieur McMullin avait au même moment écrit un courriel au président du TREB à l’époque, M. Richard Silver, dans lequel il demandait notamment à rencontrer M. Silver. Après plusieurs autres tentatives infructueuses visant à communiquer avec MM. Silver et DiMichele par courriel ou par téléphone, M. McMullin s’est rendu aux bureaux du TREB en novembre 2011, où il a eu une réunion non productive avec le chef de la protection des renseignements personnels du TREB, M. Von Palmer.

[515]  Peu de temps après que le flux de données des BV du TREB soit devenu accessible en novembre 2011, ViewPoint a signé l’entente relative aux flux de données du TREB. Cependant, en l’absence des données en litige, ViewPoint n’a toujours pas fait son entrée sur le marché de la RGT.

[516]  En six ans d’existence, ViewPoint est devenue la plus importante maison de courtage immobilier indépendante en Nouvelle-Écosse, avec 22 agents sur le terrain. (Le terme « indépendante » dans ce sens signifie qu’elle ne fait pas partie d’un des grands réseaux de franchises, comme RE/MAX ou Royal LePage.) Son chiffre d’affaires brut est passé de [CONFIDENTIEL] $ en 2012 à [CONFIDENTIEL] $ en 2013, et ensuite à [CONFIDENTIEL] $ en 2014, ce qui comprend les revenus publicitaires (qui sont passés de [CONFIDENTIEL] $ à [CONFIDENTIEL] $ entre 2012 et 2014). Elle continue d’enregistrer environ [CONFIDENTIEL] nouveaux utilisateurs chaque jour. Au cours de la même période, le nombre total de pages consultées sur le site www.viewpoint.ca est passé d’environ [CONFIDENTIEL] millions en 2012 à [CONFIDENTIEL] millions en 2013, et ensuite [CONFIDENTIEL] millions en 2014. Depuis le lancement du site www.viewpoint.ca en janvier 2010, des visiteurs inscrits et non inscrits ont consulté plus de [CONFIDENTIEL] millions de pages concernant des propriétés et des inscriptions. Les rapports Google Analytics joints à la deuxième déclaration de 2015 de M. McMullin indiquent qu’en 2014, il y a eu [CONFIDENTIEL] sessions, [CONFIDENTIEL] utilisateurs (estimation par Google du nombre de personnes qui ont consulté le site www.viewpoint.ca) et [CONFIDENTIEL] pages consultées sur le site www.viewpoint.ca.

[517]  Selon M. McMullin, les utilisateurs inscrits représentent environ 90 % de l’achalandage sur le site Web de ViewPoint. En 2012, [CONFIDENTIEL] nouveaux utilisateurs se sont inscrits à ViewPoint; [CONFIDENTIEL] en 2013 et [CONFIDENTIEL] en 2014. Elle a participé à [CONFIDENTIEL] opérations de courtage dans la MRH en 2012, [CONFIDENTIEL] en 2013; et [CONFIDENTIEL] en 2014, ce qui représente une croissance de sa part du total des opérations de courtage dans la MRH, passant de [CONFIDENTIEL] à [CONFIDENTIEL] au cours de cette période, malgré des déclins annuels généraux du nombre total des opérations de courtage dans la région de 12,9 % en 2013 et de 3 % en 2014. Pendant la nouvelle audience, M. McMullin était d’avis que ViewPoint était en voie de réaliser une croissance d’environ 25 à 28 % du nombre total de ses opérations de courtage (pour l’ensemble de la Nouvelle-Écosse) en 2015.

[518]  Ces chiffres n’ont pas été contestés par le TREB ni par l’ACI.

[519]  Monsieur McMullin a ajouté que si les restrictions relatives aux BV étaient éliminées, ViewPoint entrerait sur le marché pertinent d’ici trois ou quatre mois. Le Tribunal reconnaît que cela pourrait être un résultat probable de l’élimination des restrictions relatives aux BV.

ii) TheRedPin

[520]  TheRedPin est issue d’une entité appelée Realty Teller, qui est entrée en activité en 2008. En 2009, le refus du TREB de rendre des données de revente de propriétés accessibles dans un flux de données électroniques a conduit Realty Teller à concentrer ses efforts sur le marché des condominiums neufs, en créant une plateforme en ligne visant à mettre en contact des constructeurs et des promoteurs immobiliers avec des acheteurs potentiels. En septembre 2010, le site Web de Realty Teller a été lancé publiquement.

[521]  En juin 2011, peu de temps après que le TREB ait commencé son processus de consultation de 60 jours relativement à la politique et aux règles sur les BV, M. Hamidi et ses partenaires ont décidé d’aller de l’avant avec leur vision initiale de 2008 pour Realty Teller, et Realty Teller est devenue une maison de courtage officielle et un membre du TREB. TheRedPin a été lancée plus tard au cours du même mois et était, selon M. Hamidi, l’une des premières maisons de courtage en ligne au Canada à l’époque.

[522]  En décembre 2011, peu de temps après que le TREB ait lancé son flux de données des BV, TheRedPin est devenue la première maison de courtage à lancer un site Web à l’aide du flux de données des BV du TREB.

[523]  Depuis son lancement initial, TheRedPin vise à être une maison de courtage sur le Web axée sur la satisfaction de la volonté et des besoins des clients, grâce à un seul site Web convivial. Plus particulièrement, TheRedPin s’efforce de fournir une seule source de renseignements en ligne appréciée des personnes qui veulent vendre ou acheter une propriété résidentielle. En plus de simplement afficher ces renseignements, TheRedPin voudrait innover avec les données du SIA et d’autres renseignements qu’elle est en mesure d’obtenir.

[524]  Cependant, les restrictions relatives aux BV ont limité la capacité de TheRedPin de « se tailler une place en tant que maison de courtage ». TheRedPin est d’avis que le fait d’obtenir l’accès aux données en litige lui permettrait d’offrir davantage de services et des services de meilleure qualité en vue d’attirer un plus grand nombre de clients. MonsieurGidamy a ajouté ce qui suit :

[TRADUCTION] Étant donné que les clients potentiels ont déjà accès en ligne aux renseignements à jour concernant les inscriptions de propriétés sur le site realtor.ca, TheRedPin doit attirer des clients potentiels en leur offrant quelque chose de plus que ce qu’ils peuvent obtenir sur le site realtor.ca, afin qu’ils deviennent des clients de notre maison de courtage. Grâce aux renseignements sur les propriétés vendues du flux de données des BV et aux outils novateurs que nous prévoyons élaborer avec ceux-ci, nous aurions de nouveaux moyens puissants d’attirer des utilisateurs du site Web pour ensuite en faire nos clients. Par exemple, en ce qui a trait aux inscriptions, les cartes de prix immobiliers et d’autres renseignements sur les propriétés vendues propres à un quartier pourraient nous aider à montrer aux particuliers qui vendent leur propriété résidentielle de quelle façon la technologie de TheRedPin pourrait les aider à mettre leur propriété en valeur et à la vendre.

(Pièces A-113 et CA-114, deuxième déclaration de Tarik Gidamy, datée du 30 janvier 2015 (« déclaration de 2015 de M. Gidamy »), au paragraphe 21)

[525]  Monsieur Gidamy a également indiqué que le flux de données des BV demeure essentiel à sa capacité à susciter l’achalandage du site Web de TheRedPin, et qu’il l’utilise pour obtenir des clients éventuels, puisque « le flux de données des BV du TREB permet aux utilisateurs du site Web de voir la totalité des inscriptions à jour du SIA sur TheRedPin.com » (déclaration de 2015 de M. Gidamy, au paragraphe 7). Monsieur Gidamy a toutefois admis que le site realtor.ca n’affiche pas les inscriptions à jour du SIA des chambres immobilières partout au pays.

[526]  Monsieur Gidamy a également indiqué que grâce à l’accès aux données en litige, et à la liberté de les utiliser de façon novatrice, TheRedPin serait beaucoup mieux outillée pour préparer des conseils précis et approfondis et des ACM; et pour mieux se distinguer généralement de ses concurrents en utilisant les données du SIA de façon maximale et optimale pour les acheteurs et vendeurs de propriétés. En revanche, sans ces données et cette liberté, il croit que TheRedPin a un « important désavantage concurrentiel » par rapport à d’autres maisons de courtage, qui sont capables de fournir à leurs clients les données en litige, comme les renseignements sur les propriétés vendues, avec des moyens conventionnels (pièce A-015, déclaration de Tarik Gidamy, datée du 22 juin 2012, au paragraphe 22). Il a ajouté que si TheRedPin n’est pas capable de réaliser des gains en efficience comme ceux qui découleraient des innovations décrites ci-dessous, et d’obtenir une reconnaissance accrue de sa marque grâce à ses nouveaux produits, TheRedPin devra réduire ses activités afin de rester en activité. M. Silver a ajouté que la prestation de services de courtage avec un flux de données contenant des renseignements importants que le secteur de l’immobilier garde pour lui-même permettrait probablement d’accroître la concurrence entre les maisons de courtage sur le marché des services de courtage.

iii) Realosophy

[527]  MonsieurPasalis a fait valoir que l’absence de renseignements sur les propriétés vendues et dont la vente n’est pas conclue, de données sur les modifications aux inscriptions et de données de géocartographie dans le flux de données des BV du TREB entrave la croissance de Realosophy.

[528]  Monsieur Pasalis a expliqué que le modèle d’affaires de Realosophy repose sur l’accès aux données, particulièrement celles du SIA du TREB. Par conséquent, son incapacité à obtenir un flux de données comportant des renseignements sur les propriétés vendues et dont la vente n’est pas conclue limite la capacité de Realosophy à fournir des services aux clients en ligne et en personne.

[529]  Entre autres, il a fait valoir que les limites du flux de données des BV du TREB entravent la capacité de Realosophy de fournir des observations analytiques et des commentaires plus approfondis en ligne et par les médias, et de communiquer avec les clients plus souvent en leur fournissant des mises à jour des renseignements. De plus, Mme Desai et M. Pasalis ont affirmé que l’exigence d’inscription dans la politique et les règles sur les BV a un important effet dissuasif sur les clients potentiels, qui sont réticents à s’inscrire pour avoir accès aux services novateurs offerts par Realosophy. Bien que M. Pasalis s’oppose moins à ce que les personnes qui veulent vendre ou acheter une propriété résidentielle doivent s’inscrire sur son site Web pour avoir accès aux données relatives aux propriétés vendues et dont la vente n’est pas conclue pour chaque inscription individuelle, il est d’avis qu’il ne devrait pas être nécessaire de s’inscrire pour avoir accès aux renseignements globaux sur les prix des propriétés vendues.

iv) Redfin

[530]  Selon M. Nagel, Redfin est le principal site Web de courtage immobilier aux États-Unis. Entre le début de février 2015, lorsqu’il a signé sa deuxième déclaration, et la fin de septembre 2015, lorsqu’il a témoigné dans le cadre de la nouvelle audience, le marché de Redfin est passé de 48 régions métropolitaines dans 24 États à 74 régions métropolitaines dans 35 États. De plus, Redfin est passée de 1 102 agents à environ 1 800 agents, et d’environ 1 600 agents partenaires à plus de 2 300 agents partenaires, au cours de la même période. Cependant, le dossier de preuve n’indique pas clairement par quoi se traduit cette croissance, sur le plan de la part des opérations de courtage immobilier de Redfin dans un marché urbain donné. Le Tribunal a eu l’impression que la part de Redfin pouvait être bien en deçà de 5 %. Néanmoins, au cours des neuf premiers mois de 2015, Redfin avait environ 1 045 000 inscriptions sur son site Web.

[531]  En 2012, M. Nagel a affirmé que Redfin avait envisagé une expansion sur les marchés canadiens parce qu’il y a [TRADUCTION] « plusieurs régions métropolitaines qui ont un marché de l’habitation dynamique et une population au fait des dernières technologies ». Plus particulièrement, Redfin a envisagé une expansion sur les marchés de Vancouver, Toronto et possiblement Calgary (pièce A-008, déclaration de Scott Nagel, datée du 20 juin 2012, au paragraphe 56). Cependant, elle n’a pas encore fait d’analyse détaillée concernant une telle expansion éventuelle. Monsieur Nagel a ajouté que l’absence de renseignements sur les propriétés vendues, récemment vendues et autres renseignements à jour concernant des propriétés précises aurait une incidence importante sur la décision de Redfin d’entrer sur un marché ou non.

[532]  Dans sa déclaration de 2015, M. Nagel a affirmé que [CONFIDENTIEL] (déclaration de 2015 de M. Nagel, aux paragraphes 26 à 28).

[533]  Lorsque le Tribunal a tenté d’en savoir plus à ce sujet pendant son témoignage, M. Nagel a expliqué que Redfin avait décidé [TRADUCTION] « d’examiner à nouveau » la possibilité d’expansion sur le marché de Toronto après le renvoi au Tribunal de la requête du commissaire. Il a réitéré qu’un des facteurs que Redfin prendra en considération pour décider si elle procédera à une expansion éventuelle sur le marché de Toronto consiste à savoir si elle sera capable de fournir des renseignements concernant les propriétés vendues, qui sont nécessaires pour [TRADUCTION] « fournir une expérience complète au client au Canada. » Il a ajouté qu’il participe aux procédures du Tribunal notamment « parce que [Redfin] préférerait fournir tous les renseignements, comme elle le fait dans la grande majorité des administrations américaines » (transcription, 24 septembre 2015, p. 429 et 430).

[534]  En fonction du témoignage de M. Nagel, le Tribunal ne peut pas conclure que les restrictions relatives aux BV ont empêché Redfin d’étendre ses activités sur le marché de la RGT, ou que Redfin aurait vraisemblablement étendu ses activités sur le marché de la RGT n’eût été ces restrictions. Par conséquent, le Tribunal ne tiendra pas compte de l’effet négatif que les restrictions relatives aux BV semblent avoir sur la décision de Redfin à cet égard, lorsqu’il déterminera si ces restrictions ont empêché ou diminué la concurrence, ou empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence sur le marché pertinent, ou sont susceptibles d’avoir cet effet.

[535]  Cependant, le Tribunal note en passant que ces restrictions ont un effet dissuasif sur Redfin, et que si elles étaient éliminées, la possibilité que Redfin entre sur le marché de la RGT serait accrue.

v) Autres exploitants de BV fournissant des renseignements complets

[536]  Deux personnes représentant des partenaires affiliés des BV ont témoigné pour le compte du commissaire, soit M. Prochazka, un des fondateurs de Sam & Andy, et M. Enchin, représentant pour Realty Executives.

[537]  Sam & Andy était un partenaire affilié des BV qui exploitait des sites Web clé en main, y compris avec des BV, pour des agents dans différentes villes au Canada et aux États-Unis, avant d’être vendu à Ubertor, une entreprise de Vancouver, en mai 2015.

[538]  Le produit des BV que M. Prochazka offrait était appelé « Platinum Clicksold ». Pour 45 dollars par mois, les clients recevaient un nombre illimité d’inscriptions, des photos par inscription et des domaines personnalisés, ainsi que certaines caractéristiques techniques additionnelles.

[539]  En février 2015, Sam & Andy comptait 90 clients Platinum Clicksold dans la RGT. Cependant, lorsque Sam & Andy a été vendue à Ubertor en mai 2015, ce nombre était réduit d’environ la moitié.

[540]  Entre 2005 et 2011, Sam & Andy a communiqué avec le TREB jusqu’à deux fois par année afin d’étudier la possibilité d’obtenir accès à ses données du SIA, de façon à ce qu’il puisse commencer à offrir ses services aux courtiers immobiliers dans la RGT. Cependant, ce n’est que lorsque le TREB a diffusé sa politique et ses règles sur les BV, et qu’il a commencé à fournir un flux de données des BV, que Sam & Andy a obtenu l’accès aux données du SIA du TREB. Comme l’a dit M. Prochazka, ce n’est que lorsque [TRADUCTION] « cette affaire a commencé que le TREB a en quelque sorte commencé à jouer le jeu, nous donnant un petit peu accès aux données des BV et de l’IDX » (transcription, 23 septembre 2015, à la page 306).

[541]  Cependant, les renseignements fournis dans le flux de données des BV du TREB restaient inférieurs à ceux que Sam & Andy pouvaient obtenir des entités du SIA aux États-Unis, qui fournissaient des renseignements historiques sur l’inscription (y compris les données sur les propriétés vendues), les coordonnées géographiques, les modifications aux inscriptions et les codes d’identification dans leurs flux de données.

[542]  De plus, diverses modalités dans la politique et les règles sur les BV du TREB augmentaient les coûts d’exploitation de Sam & Andy et créaient des obstacles pour les agents qui voulaient acheter ses produits et services. Par exemple, le flux de données des BV ne contenait pas de champs indiquant les changements apportés aux inscriptions, les coordonnées géographiques ou les codes d’identification de l’agent pour établir un lien entre les agents et leurs agents inscripteurs. De plus, les agents qui voulaient obtenir un site Web avec un BV devaient obtenir un accord signé de leur courtier superviseur. Monsieur Prochazka a affirmé que le TREB est la seule entité du SIA avec laquelle il a fait affaire qui impose cette exigence. Au moment de la première audience, les courtiers superviseurs ont refusé de permettre à environ 20 agents d’obtenir un site Web Clicksold. Au moment de la nouvelle audience, l’exigence selon laquelle les agents doivent obtenir un accord signé de leur courtier superviseur avait [TRADUCTION] « arrêté la croissance [de Sam & Andy] dans la RGT » (transcription, 23 septembre 2015, à la page 307).

[543]  Après avoir conclu qu’[TRADUCTION] « il n’y avait pas vraiment de grande possibilité d’expansion et qu’ils avaient rencontré trop d’obstacles » dans la RGT et dans d’autres régions du Canada (transcription, 23 septembre 2015, à la page 318), les actionnaires majoritaires de Sam & Andy ont vendu l’entreprise à Ubertor. En raison de ces obstacles, la RGT est devenue le [TRADUCTION] « marché ayant le pire rendement » de Sam & Andy (transcription, 23 septembre 2015, à la page 324).

[544]  Lorsque M. Prochazka a évalué la possibilité d’ouvrir une maison de courtage sur le Web à Edmonton et à Calgary, il a établi qu’il était nécessaire de fournir les données relatives aux propriétés vendues pour être capable d’aider le public à mieux connaître le marché de l’habitation, par exemple, grâce à des outils statistiques comme les tendances des prix et le rythme des ventes; cela s’explique par le fait qu’une maison de courtage sur le Web doit être en mesure d’offrir quelque chose de plus que ce qu’offre déjà le site realtor.ca. Selon lui, il est [TRADUCTION] « impossible de faire concurrence » en tant que maison de courtage sur le Web en fonction de ce qui se trouve actuellement dans le flux de données des BV du TREB (transcription, 23 septembre 2015, à la page 311).

[545]  Monsieur Prochazka a déclaré que si le commissaire obtient les réparations qu’il a sollicitées dans sa demande, il cherchera à investir dans une maison de courtage sur le Web comme ViewPoint et à siéger à son conseil d’administration.

[546]  Quant à M. Enchin, il a créé son premier BV en 2001, et il a concédé des licences à environ 1 000 autres courtiers immobiliers. Ce BV a été créé à un moment où le TREB permettait à ses membres et à certaines autres personnes, y compris M. Enchin, de télécharger en masse les inscriptions du SIA. Le BV de M. Enchin affichait des données d’inscriptions du SIA, y compris les renseignements sur les propriétés vendues et dont la vente n’est pas conclue, jusqu’à ce que le TREB désactive la fonction permettant à ses membres de télécharger les données du SIA du TREB en grandes quantités en 2007. Il a alors vendu son logiciel et ses contrats avec des courtiers à une autre entreprise.

[547]  Au cours de l’été de 2011, après avoir pris connaissance de la politique et des règles sur les BV du TREB, M. Enchin a communiqué avec le TREB afin d’obtenir des détails concernant la politique sur son BV et le flux de données. Il a ensuite commencé à mettre au point un nouveau BV et a fait appel à un tiers, Adpioneers, entreprise spécialisée dans la création de sites Web. Ses partenaires et lui ont conclu un contrat de 100 000 $ pour réaliser la version initiale de son BV de 2012. Au moment de l’audience initiale, il avait fait une démonstration de son BV de 2012 à cinq grandes maisons de courtage dans la RGT, qui se sont toutes engagées à l’adopter pour leurs 4 000 agents lorsqu’il sera disponible. De plus petites maisons de courtage, représentant environ 1 000 agents, ont également exprimé un intérêt envers le BV de 2012 de M. Enchin, ou se sont engagées à l’adopter lorsqu’il sera disponible. Monsieur Enchin a affirmé qu’il croyait que son BV de 2012 aurait été plus populaire auprès des courtiers immobiliers et de leurs clients s’il avait pu offrir une fonction de valeur estimative, qui nécessite des données relatives aux propriétés vendues et dont la vente n’est pas conclue.

[548]  Malheureusement pour M. Enchin, Adpioneers a admis en octobre 2012, à la suite du témoignage de M. Enchin dans le cadre de l’audience initiale, qu’il n’avait pas l’expertise nécessaire pour mettre sur pied le BV. Monsieur Enchin et Adpioneers ont alors mis fin à leur relation. Après avoir consacré plus de temps et d’argent à l’élaboration de son BV avec l’aide d’un autre tiers (qui n’a pas non plus été capable d’accomplir la tâche), M. Enchin a suspendu l’élaboration de son BV pour un certain temps. En février 2015, il a indiqué qu’il travaillait avec un nouveau réalisateur de logiciel et qu’il espérait qu’une version d’essai de son BV serait prête d’ici la fin du mois.

[549]  Le Tribunal n’a pas été tenu au courant des efforts de M. Enchin visant le lancement de son nouveau BV, puisqu’il n’a pas comparu lors de la nouvelle audience. Par conséquent, le Tribunal ne peut conclure qu’il est probable que M. Enchin lancera réellement ce BV et qu’il le mettra à la disposition des agents. Concernant les restrictions relatives aux BV, le Tribunal ne peut conclure qu’elles ont eu une incidence négative sur l’élaboration du BV actuel de M. Enchin, ou qu’en l’absence de ces restrictions, M. Enchin aurait vraisemblablement lancé ce BV et l’aurait mis à la disposition des agents dans la RGT. En d’autres mots, le Tribunal ne tiendra pas compte des incidences que ces restrictions ont pu avoir sur la nouvelle entrée de M. Enchin sur le marché de la RGT lorsqu’il évaluera si elles ont empêché ou diminué ou si elles empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence sur le marché pertinent, ou sont susceptibles d’avoir cet effet.

vi) Conclusion

[550]  Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que les restrictions relatives aux BV ont eu une importante incidence négative sur l’entrée sur le marché pertinent et l’expansion au sein de celui-ci de maisons de courtage sur le Web et autres qui voulaient offrir des BV fournissant des renseignements complets dans la RGT. Autrement dit, n’eût été ces restrictions, l’entrée et le développement auraient probablement été plus rapides ou plus importants (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 58).

[551]  En résumé, ces restrictions ont empêché ViewPoint, un concurrent potentiel très perturbateur et important, d’entrer sur le marché pertinent, et ont empêché deux autres maisons de courtage perturbatrices, TheRedPin et Realosophy, de prendre de l’expansion sur ce marché. Ces restrictions ont également empêché Sam & Andy de prendre de l’expansion sur le marché, et ont empêché les maisons de courtage qui sont ses clientes de le faire également.

c) Coûts accrus imposés aux BV

[552]  Le commissaire a également fait valoir que les restrictions relatives aux BV nuisent à la capacité des BV fournissant des renseignements complets de faire concurrence parce qu’elles ont pour effet d’augmenter leurs coûts. Le TREB a répondu que la preuve ne démontre aucunement que la politique et les règles sur les BV ont eu, ou ont vraisemblablement, pour effet d’augmenter ces coûts, encore moins sensiblement. Le Tribunal ne partage pas l’avis du TREB.

[553]  S’agissant de ViewPoint, le TREB a souligné que M. McMullin a affirmé que ses agents concluent approximativement 20 à 22 transactions annuellement, comparativement à ce qu’il juge être la « moyenne provinciale » de 10 à 12 annuellement par agent. Entre autres, M. McMullin a indiqué que le modèle de courtage traditionnel consiste à recruter des agents qui trouvent ensuite des clients, mais selon le modèle qu’il privilégie le nombre d’agents est réduit au minimum, au lieu d’en avoir un nombre maximal, et le site Web de ViewPoint est utilisé pour attirer les éventuels clients, lesquels sont ensuite mis en contact avec ses agents. Or, le TREB et l’ACI ont fait remarquer que les calculs de M. McMullin avaient été présentés pour la première fois lors de la nouvelle audience et qu’ils n’étaient pas suffisamment étayés ou démontrés. Selon le TREB, aucun élément de preuve ne démontre que le nombre de transactions conclues annuellement par les agents de ViewPoint est supérieur à la moyenne des transactions conclues par les services de courtage qui se fondent sur la politique et les règles actuelles sur les BV pour exercer leurs activités dans le marché pertinent. Le Tribunal souscrit à ce dernier point.

[554]  Il n’en demeure pas moins que le Tribunal accepte également le témoignage de M. McMullin selon lequel les coûts associés au téléchargement manuel des renseignements sur les prix ou toute autre modification aux inscriptions seraient excessifs. En outre, le Tribunal retient son témoignage selon lequel ViewPoint utilise son site Web www.viewpoint.ca pour obtenir des clients éventuels, ce qui permet à ses agents de gagner du temps qu’ils peuvent ainsi consacrer à d’autres tâches.

[555]  En ce qui concerne TheRedPin, le TREB et l’ACI ont souligné que M. Gidamy avait affirmé que le fait d’inclure des renseignements sur les propriétés vendues dans le flux de données des BV fourni par le TREB permettrait à TheRedPin de concevoir des outils d’ACM informatisés qui feraient gagner du temps à ses agents. Monsieur Hamidi a également témoigné en faveur du gain de temps. Néanmoins, le TREB et l’ACI ont estimé que le gain de temps par agent serait inférieur à cinq heures par mois. Lors de son contre-interrogatoire, M. Vistnes ne s’est pas opposé à cette estimation précise, et il a convenu que cette réduction des coûts n’était pas importante.

[556]  Le TREB et l’ACI omettent toutefois de mentionner que M. Vistnes a veillé à ce que son accord sur ce point ne se limite qu’à cet exemple précis de réduction de coûts évoqué par M. Gidamy. Il n’a pas répudié son opinion générale selon laquelle les restrictions relatives aux BV ont pour effet d’accroître les coûts d’exploitation et de réduire la productivité des concurrents qui se servent des BV de différentes manières.

[557]  Les représentants de TheRedPin qui ont témoigné ont tous dit que les restrictions relatives aux BV imposent des coûts plus élevés à TheRedPin, ou l’empêchent de réduire ses coûts. En général, MM. Hamidi, Gidamy et Silver ont appuyé la position du commissaire selon laquelle lorsque plus de pouvoirs sont conférés aux clients, les services de courtage sont plus efficaces, en partie parce que l’obtention de clients éventuels exige moins de temps que celui que requièrent normalement les services de courtage traditionnels, ce qui permet aux agents de gagner du temps pour se consacrer au travail qui ajoute de la valeur aux clients. De plus, TheRedPin pourrait fournir davantage d’outils informatisés ou d’autres outils pour permettre à ses agents d’être plus efficaces et de mieux répondre aux différents besoins. Monsieur Gidamy a en outre souligné que ces outils informatisés ne se limiteraient pas aux ACM.

[558]  S’agissant de Realosophy, le TREB a observé que M. Pasalis a affirmé lors de son contre-interrogatoire que le [TRADUCTION] « tableau de bord » récemment lancé par Realosophy avait déjà permis aux agents de Realosophy de gagner beaucoup de temps grâce à l’informatisation du regroupement de certains renseignements et à leur affichage. Or, le TREB a omis de souligner que M. Pasalis a également affirmé que vu que les renseignements devaient être téléchargés manuellement, ils doivent être vérifiés avant que ses agents puissent présenter des promesses d’achat afin de veiller à que les renseignements importants soient tous présents. En conséquence, les agents de Realosophy font en double la majorité du travail nécessaire pour produire le tableau de bord actuel, du moins pour la propriété sur laquelle son client fait une promesse d’achat.

[559]  Plus généralement, M. Pasalis a affirmé que l’accès aux propriétés vendues, celles dont la vente n’est pas conclue et aux mises à jour en temps réel et aux autres renseignements issus du flux de données des BV fourni par le TREB permettrait aux agents de Realosophy de consacrer moins de temps à simplement cueillir des données pour leurs clients et ils gagneraient du temps pour pouvoir aider leurs clients à comprendre les données et les rapports qui leur sont transmis et ainsi mieux comprendre les choix dont ils disposent. Par ailleurs, il a affirmé que la majeure partie du travail nécessaire pour rédiger les ACM et informer les clients pourrait être informatisé si les données relatives aux propriétés vendues et aux propriétés dont la vente n’est pas conclue faisaient partie du flux de données des BV.

[560]  En plus de ce qui précède, comme nous l’avons vu ci-dessus au paragraphe 542, M. Prochazka a affirmé que certains aspects de la politique et des règles sur les BV établies par le TREB ont fait en sorte d’accroître les coûts d’exploitation de Sam & Andy. Par exemple, l’absence d’un code d’identification de l’agent dans le flux de données des BV fourni par le TREB a forcé Sam & Andy à créer une solution de rechange exigeant que ses clients fassent eux-mêmes, manuellement, le lien avec leurs inscriptions.

[561]  Monsieur Enchin a également affirmé que le fait qu’il avait pu donner aux acheteurs de propriétés résidentielles l’accès aux données relatives aux propriétés vendues et à celles dont la vente n’est pas conclue par l’entremise de son BV avant 2007, date à laquelle le TREB a cessé de permettre à ses membres et à d’autres personnes comme M. Enchin de télécharger en masse les données relatives aux inscriptions du SIA, a fait en sorte qu’il a réduit d’environ 30 % les visites de propriétés résidentielles avec ses clients et l’a aidé à passer moins de temps à répondre aux demandes des clients. Au cours de l’audience initiale, il a ajouté que l’accès aux renseignements sur les propriétés vendues lui a largement permis de gagner beaucoup de temps pour rédiger les ACM pour ses clients.

[562]  Selon ce qui précède, le Tribunal conclut que les restrictions relatives aux BV ont augmenté les coûts de TheRedPin, de Realosophy et de Sam & Andy de manière non négligeable dans le marché pertinent, et ont augmenté les coûts que ViewPoint devrait assumer pour faire réellement concurrence dans la RGT. En d’autres termes, n’eût été ces restrictions, les coûts qu’ils doivent encourir pour faire des affaires auraient vraisemblablement été moindres.

[563]  Le Tribunal retient en outre le témoignage de M. Vistnes selon lequel les restrictions relatives aux BV sont discriminatoires envers les exploitants de BV qui fournissent des renseignements complets, font en sorte que ces maisons de courtage sont largement désavantagées sur le plan concurrentiel, réduisent la viabilité concurrentielle et les probabilités qu’ils se taillent une place dans le marché.

d) Choix réduit de services de courtage

[564]  Le commissaire a également fait valoir que l’exclusion des BV fournissant des renseignements complets et des modèles d’entreprise novateurs a un effet défavorable sur le choix des services de courtage offerts aux consommateurs. En d’autres termes, il a réaffirmé que n’eût été les restrictions du SIA imposées par le TREB, notamment les restrictions relatives aux BV, le choix des services de courtage immobilier offerts sur le marché pertinent serait vraisemblablement beaucoup plus vaste.

[565]  L’ACI a répondu que les BV ne remplacent pas les courtiers et qu’il n’en a jamais été question. Ils permettent simplement aux courtiers de fournir partiellement sur Internet l’un des services que les courtiers fournissent normalement en personne à leurs clients, soit transmettre les renseignements pertinents concernant la propriété aux clients qui en ont besoin ou qui les veulent. Les BV ne permettent pas de faire visiter sur place des propriétés résidentielles, de négocier les prix, de conclure une vente ou d’accomplir d’autres importantes tâches variées qui incombent aux courtiers et à leurs agents, par exemple compléter les inscriptions, arrêter le prix des offres lors des étapes finales de l’inscription et mener à bien le processus d’offre. De plus, les consommateurs peuvent facilement obtenir une bonne partie du contenu disponible dans les BV auprès d’autres sources, notamment dans de très nombreux sites exploités par les courtiers et d’autres professionnels.

[566]  Le Tribunal convient que les BV ne remplacent pas les courtiers, et qu’il n’a jamais été question qu’ils le fassent. Messieurs McMullin, Silver et Pasalis l’ont clairement affirmé tant au Tribunal qu’au TREB.

[567]  En fait, l’expérience américaine démontre que même si les BV ont gagné en popularité depuis l’entrée en vigueur de la politique de 2008 sur les BV adoptée par la NAR, le pourcentage d’acheteurs de propriétés résidentielles qui retiennent les services d’un agent ou d’un courtier immobilier est passé de 81 % à 88 % en 2014. Les statistiques correspondantes pour ceux qui se servent d’Internet à une quelconque étape de leurs recherches pour une propriété résidentielle étaient de 92 % en 2014 (profil de 2014 de la NAR, aux p. 45, 53, 58 et 60).

[568]  Toutefois, il reste à déterminer si les restrictions relatives aux BV entraînent une réduction importante du choix des services de courtage qui seraient vraisemblablement offerts dans le marché pertinent, n’eût été ces restrictions, de manière à empêcher sensiblement la concurrence ou si elles a, a eu ou aura vraisemblablement cet effet.

[569]  Le TREB et l’ACI ont affirmé que les maisons de courtage dans la RGT offrent actuellement une large gamme de services, sur Internet notamment. Ils ont souligné que, en plus des services mentionnés ci-dessus et dans l’analyse sur l’innovation plus loin, le site Web de Realosophy offre déjà des fonctionnalités comme le géocodage, les profils de classement des écoles, un produit appelé « Neighbourhood Match » [Trouvez le quartier qui vous convient], des renseignements sur le transport en commun et les commerces locaux, des renseignements démographiques et des indices de proximité à pied. [CONFIDENTIEL] De même, le site Web de Sage Real Estate contient des vidéos et des photographies professionnelles, des plans d’étage, des visites 3D et divers renseignements sur les propriétés, notamment le prix demandé, les renseignements sur le quartier et sur la proximité des commerces et des écoles.

[570]  Pour les motifs exposés plus loin, le Tribunal conclut que malgré la large gamme de services de courtage actuellement offerts dans le marché pertinent de la RGT, les services offerts dans ce marché seraient vraisemblablement beaucoup plus nombreux n’eût été les restrictions relatives aux BV.

[571]  Afin d’en comprendre la raison, il est important de se rappeler que non seulement ces restrictions empêchent-elles les membres du TREB d’afficher sur un BV les données en litige dans leur état brut, mais elles font en sorte que ces données sont exclues du flux de données des BV et les empêchent d’utiliser des données extraites de ce flux pour créer des nouveaux outils, fonctions et autres services. Ce constat se dresse facilement quand on examine certains des services que ViewPoint offre actuellement dans d’autres marchés et que TheRedPin et Realosophy aimeraient offrir dans le marché pertinent, mais ne le peuvent pas en raison des restrictions relatives aux BV.

i) ViewPoint

[572]  ViewPoint a lancé son site Web en janvier 2010. Ce site Web contient des renseignements détaillés sur les inscriptions du SIA partout en Nouvelle-Écosse, bien que ViewPoint avait seulement des agents dans la MRH. Elle fournit actuellement des services à trois différentes sortes d’utilisateurs :

  1. Les utilisateurs non inscrits, lesquels sont des visiteurs anonymes qui peuvent obtenir des renseignements de base, par exemple la superficie du terrain, la valeur de toutes les propriétés en Nouvelle-Écosse établie par l’évaluation immobilière, ainsi que les renseignements mis à jour extraits des inscriptions du SIA qui font partie du programme IDX;
  2. Les utilisateurs inscrits, lesquels sont des visiteurs qui créent leur compte d’utilisateur lorsqu’ils fournissent leur nom et leur adresse électronique, et qu’ils vérifient ensuite leur adresse électronique. En plus de pouvoir consulter tous les renseignements auxquels les utilisateurs non inscrits ont accès, les utilisateurs inscrits peuvent consulter toutes les inscriptions actives du SIA, ainsi que des renseignements importants interdits dans la RGT en raison des restrictions relatives aux BV imposées par le TREB, notamment le prix de vente, les renseignements sur les inscriptions REST et d’autres renseignements antérieurs sur les propriétés vendues, par exemple le prix, d’autres modifications aux inscriptions et le nombre de jours jusqu’à la clôture de l’inscription sur le marché;
  3. Les utilisateurs clients, lesquels peuvent obtenir des renseignements supplémentaires s’ils sont disposés à s’engager provisoirement à retenir les services d’un agent de ViewPoint, et à fournir ensuite des renseignements plus précis sur leurs besoins (par exemple, à quel moment ils entendent acheter et vendre) ainsi que leurs coordonnées. Ces utilisateurs peuvent obtenir, entre autres choses, des renseignements supplémentaires qui ne sont pas actuellement disponibles dans le RGT, à savoir :
    1. un outil professionnel d’évaluation qui, entre autres, contient des renseignements concernant les propriétés récemment vendues, ce qui permet aux clients de faire une ACM plus exacte que ce qui est normalement possible de faire en l’absence de tels renseignements, et de le faire avant qu’ils rencontrent un courtier, de sorte qu’ils comprennent mieux le marché lorsqu’ils se présentent à la rencontre;
    2. les renseignements concernant les registres fonciers;
    3. les rapports sur les propriétés dans lesquels figurent des renseignements détaillés qui résument les activités immobilières et le nombre de clics se rattachant à une propriété donnée.

[573]  Par ailleurs, ViewPoint offre également une fonctionnalité populaire nommée « Followed Properties » [propriétés suivies] qui permet aux utilisateurs inscrits de demander de recevoir un avis chaque fois qu’une modification est apportée à l’inscription d’une ou plusieurs propriétés, par exemple pour un prix modifié, une nouvelle inscription, la mise à jour d’une inscription ou une désinscription.

[574]  Aussi, concernant les agents, ViewPoint a simplifié le processus qui permet de réserver des visites, de donner de la rétroaction aux agents inscripteurs après une visite et de clore la transaction lorsque la vente est conclue. Lorsqu’il reçoit une demande de visite, l’agent de l’acheteur n’a plus besoin de chercher les coordonnées de l’agent inscripteur parce que le logiciel de ViewPoint lui transmet immédiatement ces renseignements. Après une visite, l’agent de l’acheteur peut donner de la rétroaction au moyen d’un seul clic, sans qu’il soit tenu de fournir les coordonnées de l’agent inscripteur. Si le client fait l’acquisition de la propriété, l’agent n’a qu’à saisir le numéro d’identification de la propriété (numéro du SIA) et le logiciel affichera une mine de renseignements qui seront automatiquement saisis dans les documents relatifs à la vente. Les coordonnateurs des ventes de M. McMullin l’ont informé que cette dernière innovation a permis de réaliser un énorme gain d’efficience.

[575]  Monsieur McMullin a affirmé qu’en l’absence des restrictions relatives aux BV, les services en ligne que ViewPoint offrirait dans la RGT seraient des services de pointe qui comprendraient plusieurs des fonctionnalités déjà disponibles à l’adresse www.viewpoint.ca.

ii) TheRedPin

[576]  Messieurs Gidamy, Hamidi et Silver ont tous affirmé que n’eût été les restrictions relatives aux BV, TheRedPin offrirait vraisemblablement de nombreux nouveaux services sur son site Web.

[577]  Par exemple, selon M. Hamidi, l’accès aux données en litige permettrait à TheRedPin de fournir des services améliorés et en plus grand nombre, notamment des avis envoyés automatiquement aux clients afin de les informer des réductions de prix dans les quartiers qui les intéressent ainsi que des renseignements concernant les tendances qui se dégagent du lien entre le prix de vente et le prix d’inscription, y compris les agrégats qui font voir aux clients les tendances dans différents formats. Monsieur Hamidi a ajouté que TheRedPin fournirait davantage d’outils à ses agents afin de leur permettre d’être plus efficaces, de mieux répondre aux différents besoins et d’être en mesure de fournir des renseignements plus justes aux clients de la maison de courtage. Monsieur Gidamy a ajouté que l’inclusion de renseignements sur les propriétés vendues dans le flux de données des BV fourni par le TREB permettrait à TheRedPin de concevoir [TRADUCTION] « de nouveaux outils puissants permettant d’abord d’attirer des visiteurs sur le site Web pour ensuite en faire des clients » (déclaration de 2015 de M. Gidamy, au paragraphe 21). Cela pourrait être réalisé en enrichissant ses programmes actuels de valorisation des clients potentiels au moyen de divers outils informatisés et d’autres innovations. Pour ce qui est des inscriptions, les outils offerts seraient des cartes des prix immobiliers, des graphiques, des tableaux et d’autres renseignements propres aux quartiers concernant les propriétés vendues, ainsi que des appariements de clients potentiels et d’inscriptions ou des analyses de quartiers automatisés et personnalisés qui pourraient être envoyés à des acheteurs éventuels afin qu’ils en apprennent davantage sur les quartiers qui pourraient leur convenir. Monsieur Gidamy a parlé de la création d’un outil qui sortirait les prix des propriétés résidentielles dans des secteurs où règne normalement la surenchère. TheRedPin utilise déjà quelques-uns des outils susmentionnés pour les ventes de nouvelles résidences et de condominiums non inscrits dans le SIA. Parmi ces outils figurent des cartes de prix de condominiums ainsi que des outils qui permettent aux investisseurs potentiels de déterminer quelles vues sont plus propices à la vente et quels étages offrent un meilleur rendement sur l’investissement. De plus, TheRedPin voudrait faire preuve d’une plus grande transparence en ce qui concerne les commissions, fournir davantage de renseignements qui indiquent si une vente non encore conclue se traduira vraisemblablement par une vente ferme et qui indiquent si dans certains quartiers il se dégage une tendance de ne pas accepter les conditions.

[578]  Bien que Realosophy offre déjà les cartes de prix immobiliers et certains autres outils et analyses propres aux quartiers dont parlait M. Gidamy, ainsi que l’a affirmé l’ACI, le Tribunal accepte que selon la preuve présentée les restrictions relatives aux BV empêchent TheRedPin d’offrir les variantes améliorées de ces innovations qu’elle souhaiterait introduire dans le marché pertinent et de les offrir plus rapidement par l’entremise d’un BV. Les restrictions empêchent également la prestation de services qui seraient offerts en plus grand nombre si elles n’interdisaient pas l’introduction de ces innovations sur le marché pertinent.

iii) Realosophy

[579]  Selon M. Pasalis, si Realosophy avait accès à plus de données, notamment les renseignements sur les propriétés vendues et celles dont la vente n’est pas conclue, elle pourrait donner un portrait plus complet et plus précis de la propriété si elle pouvait regrouper tous les renseignements voulus à peu près de la même façon qu’elle l’a fait pour ses profils de quartier. En outre, elle fournirait vraisemblablement des mises à jour automatiques de ses profils de quartier tous les mois ou plus souvent, des mises à jour automatiques des modifications apportées à certaines inscriptions, des outils novateurs indiquant la tendance des prix et affichant des propriétés résidentielles comparables, ainsi que des analyses plus précises de la tendance des prix. Madame Desai a confirmé ce point de vue : [TRADUCTION] « [Realosophy] possède le modèle d’affaires, la technologie et les compétences voulus qui lui permettraient d’utiliser les données additionnelles (par exemple, les prix de vente, les prix des propriétés dont la vente n’est pas conclue et les prix modifiés) d’une manière qui permet de générer davantage de contenu original afin d’attirer et d’informer les consommateurs » (pièce A-007, déclaration de Madame Urmi Desai, datée du 20 juin 2012, au paragraphe 30).

[580]  Par ailleurs, M. Pasalis a fait remarquer qui si Realosophy avait accès à ces renseignements, elle pourrait relever les modifications des prix du marché, le pourcentage des propriétés résidentielles dont le prix de vente est supérieur au prix d’inscription, le degré d’intérêt d’un quartier, la date à laquelle remonte la dernière vente conclue relativement à une propriété donnée, son prix d’inscription à l’époque, combien de temps cette propriété a été sur le marché, le nombre de fois qu’elle a été inscrite au cours de la dernière année, les ventes récentes comparables, elle pourrait aussi faire le point sur leur propriété sur le plan de l’investissement et mieux conseiller ses clients à ces égards.

[581]  Il a affirmé de manière plus générale que Realosophy serait en mesure de fournir des analyses et des commentaires plus poussés en ligne et dans les médias. Cela permettrait, entre autres, aux clients de mieux s’informer sur les prix des propriétés et les tendances du marché dans un quartier donné et à Realosophy de faire des suivis plus fréquents avec ses clients.

iv) Sam & Andy

[582]  Monsieur Prochazka a affirmé que si le flux de données des BV fourni par le TREB avait permis d’obtenir les données d’inscriptions antérieures avant que Sam & Andy se retire du marché en mai 2015, Sam & Andy aurait offert à ses clients plus de produits et services pour ses sites Web, notamment l’analyse statistique des quartiers, les prix d’inscription antérieurs et l’évaluation automatique des propriétés. Il a en outre affirmé que son entreprise aurait été en mesure d’offrir des mesures de rendement à ses agents de sorte que, par exemple, ceux-ci auraient pu être prévenus si les mesures relatives à une inscription n’entraient pas dans certains paramètres. Il a ajouté qu’aux États-Unis son entreprise fournit des outils pour l’analyse des tendances et des graphiques semblables à ceux que ViewPoint fournit sur son site Web, ainsi que des outils fondés sur les prix antérieurs et les taux antérieurs des opérations.

v) Conclusion

[583]  Compte tenu de tout ce qui précède, le Tribunal conclut que malgré le large éventail de services de courtage actuellement offerts dans le marché pertinent de la RGT, ces services seraient beaucoup plus nombreux n’eût été les restrictions relatives aux BV.

[584]  Bien qu’en ce moment les vendeurs et acheteurs de propriétés résidentielles puissent facilement obtenir les renseignements contenus dans les données en litige auprès des courtiers du marché pertinent (en personne, par télécopieur, par courriel ou par téléphone), la preuve démontre que n’eût été les restrictions relatives aux BV, les entreprises comme ViewPoint, Realosophy et TheRedPin auraient vraisemblablement offert sur un BV, aujourd’hui et à l’avenir, toute une gamme d’autres outils, fonctionnalités et services novateurs à valeur ajoutée fondés sur ces renseignements. Monsieur Gidamy a affirmé : [TRADUCTION] « Ce n’est pas tant les données mêmes, mais la manière de les afficher, quel suivi vous faites et comment vous retenez le client … » (transcription, 23 septembre 2015, à la page 293).

e) Diminution de la qualité des services de courtage

[585]  Le commissaire a également fait valoir que n’eût été les restrictions du SIA imposées par le TREB, notamment celles des BV, la qualité de divers services de courtage immobilier actuellement offerts dans le marché pertinent serait nettement supérieure.

[586]  L’ACI a continué d’affirmer qu’aucun élément de preuve présenté au Tribunal ne démontre que la qualité des services est amoindrie par les restrictions relatives aux BV imposées par le TREB. Le TREB a ajouté que l’amélioration importante de la qualité des services se traduirait par l’accroissement du nombre de clients retenant les services d’une maison de courtage, et que la preuve ne peut l’étayer. Ce point est examiné plus loin à la section VII.D.(3).

[587]  Le TREB a en outre affirmé qu’une grande partie du contenu affiché sur un site Web comportant un BV provient d’autres sources que le flux de données des BV, et que la [TRADUCTION] « véritable valeur de ces sites Web réside non pas dans le fait qu’ils donnent des renseignements, mais plutôt dans l’analyse de ces renseignements ». Le TREB a continué d’affirmer que [TRADUCTION] « le fait pour les BV fournissant des renseignements complets de “faciliter l’analyse de certaines données additionnelles” ne rendrait pas compte d’une amélioration importante de la qualité des services ». Selon le TREB, cela est d’autant plus vrai si l’on tient compte du fait que les maisons de courtage dans la RGT offrent déjà des analyses fondées sur les données concernant les propriétés vendues, tout comme le fait le TREB grâce à sa publication intitulée Market Watch [Le point sur le marché]. Sur ce point, le TREB a renvoyé au Bulletin intitulé Sage Real Estate’s Market Report [rapport du SAGE sur le marché de l’immobilier], dans lequel sont fournies les tendances statistiques des mois précédents sur divers quartiers de Toronto, des statistiques agrégées par quartier ainsi que des renseignements pour chacune des ventes conclues pour les propriétés qui ont été vendues dans un quartier donné. Sont pris en compte dans les statistiques le prix moyen de vente pour les propriétés résidentielles d’un quartier donné, le graphique des tendances représentant la relation entre le prix de vente et le prix d’inscription, et un tableau de comparaison du nombre moyen de jours que les propriétés ont été sur le marché, chaque mois pendant une période de trois ans. Le TREB a également renvoyé à différentes analyses que Realosophy a affichées sur son blogue, notamment la comparaison du pouvoir d’achat des acheteurs dans tous les quartiers de Toronto. Par ailleurs, le TREB a souligné que sa publication intitulée Market Watch comporte des statistiques agrégées sur les opérations entrées dans le SIA pour un mois donné, ainsi que la ventilation statistique des prix de vente par type de résidence et par région de la ville qui semble s’apparenter à un grand quartier. La publication contient en outre les statistiques cumulatives d’une année et les comparaisons statistiques d’une année à l’autre.

[588]  Toutefois, le Tribunal est d’accord avec le commissaire pour dire que l’analyse des données additionnelles qui, comme l’a admis le TREB, serait fournie par les exploitants des BV fournissant des renseignements complets constitue une partie importante des services que les BV fournissant des renseignements complets introduiraient sur le marché pertinent en l’absence des restrictions relatives aux BV. Une autre partie importante des services que ces exploitants de BV introduiraient sur le marché sont les autres services novateurs qui seraient fondés sur la manipulation des données en litige et qui seraient rapidement obtenus au moyen des BV. Par exemple, les exploitants de BV fournissant des renseignements complets seraient en mesure de fournir les types de renseignements qui peuvent être obtenus au moyen de la publication Market Watch du TREB et du rapport du Sage sur le marché immobilier beaucoup plus rapidement que c’est actuellement le cas. (Le Tribunal comprend que ces renseignements sont disponibles sur une base mensuelle.)

[589]  De plus, le Tribunal ne souscrit pas à l’argument du TREB selon lequel l’analyse de données additionnelles que les BV fournissant des renseignements complets introduirait vraisemblablement sur le marché pertinent en l’absence des restrictions relatives aux BV ne se traduirait vraisemblablement pas par une amélioration importante de la qualité.

[590]  Le Tribunal a examiné à la section VII.D.(2)d) ci-dessus quelques-uns des services novateurs additionnels que les témoins du commissaire offraient vraisemblablement en l’absence des restrictions relatives aux BV. Ces témoins ont indiqué qu’en l’absence des restrictions relatives aux BV, ils seraient vraisemblablement en mesure de fournir, en plus de ces nouveaux services, une qualité supérieure des services existants, par exemple des ACM améliorées plus précises et plus complètes; des avis plus rapides et informatisés de réduction des prix; ainsi que d’autres renseignements, plus exacts et plus complets communiqués plus rapidement, sur les propriétés résidentielles comportant des caractéristiques particulières dans un quartier précis, ou sur d’autres sujets. Parmi ces autres renseignements figurent des renseignements antérieurs précis sur les inscriptions du SIA (notamment, les prix de vente, ceux des propriétés dont la vente n’est pas conclue et les inscriptions REST) remontant à de nombreuses années; des outils d’analyse statistique qui, entre autres, aideraient les acheteurs à déterminer dans quel délai une propriété peut être vendue ou quels sont les ratios entre les prix de vente et le prix d’inscription dans un quartier donné; et les modifications aux inscriptions en temps réel et d’autres renseignements qui permettraient aux clients de réagir rapidement aux développements qui surviennent dans le marché. Le Tribunal estime que les ACM améliorées revêtent une importance particulière puisque, selon la preuve, il s’agit d’un des outils de vente les plus utiles pour les agents.

[591]  Le TREB a également fait valoir que si le flux de données des BV devait permettre d’obtenir les données sur les prix de vente, il serait relativement simple pour toutes les maisons de courtage de la RGT d’afficher ces données sur leurs sites Web. Il propose en conséquence que le Tribunal, dans son examen des répercussions qu’aurait le fait de mettre ces renseignements à la disposition des BV fournissant des renseignements complets, s’en tienne à la plus-value que ces renseignements représenteraient pour ces BV, compte tenu de la valeur ajoutée qui serait ainsi apportée aux renseignements sur les prix de vente.

[592]  Là encore, le Tribunal est en désaccord. Pour évaluer si la pratique du TREB consistant à exclure les données sur les prix de vente du flux de données des BV et à interdire l’affichage de ces données sur les sites Web de ses membres empêche la concurrence, il est important de prendre en compte la plus-value de ces renseignements sur l’ensemble du marché pertinent, et non uniquement sur les BV fournissant des renseignements complets. Si l’on peut s’attendre à ce que d’autres maisons de courtage, en plus des BV fournissant des renseignements complets, réagissent aux services de qualité supérieure offerts par les BV fournissant des renseignements complets, le Tribunal doit prendre en compte un tel effet dans son évaluation. Par exemple, le Tribunal estime qu’il est probable que bon nombre d’autres maisons de courtage dans le marché pertinent réagiraient aux ACM plus précis susmentionnés en offrant leurs propres ACM plus précis. Il serait plus difficile pour eux de faire concurrence efficacement s’ils ne le faisaient pas. Quoi qu’il en soit, le Tribunal estime qu’il est raisonnable d’inférer que bon nombre des 322 maisons de courtage qui offrent déjà des BV dans la RGT réagiraient vraisemblablement aux services de qualité supérieure offerts par ViewPoint, Realosophy et TheRedPin, en améliorant leurs propres services. En bref, si les données en litige faisaient partie du flux de données des BV fourni par le TREB, il est raisonnable de s’attendre à ce qu’au moins quelques-unes de ces maisons de courtage utilisent ces renseignements sur leurs BV afin de faire concurrence à celles qui utiliseront ces renseignements.

[593]  Selon le TREB, le fait pour une maison de courtage d’afficher les données en litige sur son BV ne lui permettrait pas d’améliorer de manière importante la qualité de ses services, ni à l’étape de la recherche ni à celle de l’évaluation ou de la promesse dans le processus de vente et d’achat d’une propriété résidentielle, ces étapes étant examinées aux paragraphes 215 à 220 des présents motifs. Si le TREB a reconnu que les données en litige sont utiles pour les vendeurs et acheteurs potentiels de propriétés résidentielles dans le cadre de la dernière étape, il a tout de même insisté pour dire qu’il n’y a aucune plus-value importante reliée au fait que ces données sont disponibles sur un BV comparativement à d’autres mécanismes qui permettent de les obtenir, par exemple lorsqu’un agent les transmet de vive voix ou par écrit, d’autant plus qu’un client doit de toute manière travailler en personne avec un agent à cette étape. Le TREB ajoute que les données en litige sont beaucoup moins utiles aux clients lors de l’étape de la recherche parce que les acheteurs de propriétés résidentielles tentent généralement à cette étape d’acquérir des connaissances sur le marché immobilier résidentiel.

[594]  Les témoignages de plusieurs témoins du commissaire contredisent l’argument du TREB, et le Tribunal estime que ces témoignages sont convaincants et crédibles.

[595]  Par exemple, M. McMullin a affirmé que les utilisateurs inscrits sur le site www.viewpoint.ca consultent l’historique des ventes d’une propriété plus fréquemment que tout autre élément et ils ont confirmé dans des sondages et verbalement qu’ils jugent que les ventes antérieures d’une propriété résidentielle, notamment les renseignements concernant les prix de vente et les inscriptions REST, sont les renseignements les plus importants. Entre autres, ces renseignements leur permettent de prendre des décisions plus éclairées et de mieux comprendre le marché avant de communiquer avec un courtier ou un agent. Pour illustrer le degré d’intérêt que les utilisateurs inscrits de ViewPoint portent à l’historique des ventes, M. McMullin a affirmé que selon l’analyse des activités des utilisateurs sur le site www.viewpoint.ca, environ [CONFIDENTIEL] des utilisateurs distincts qui ont consulté le site dans une période de 30 jours ont consulté l’historique des ventes d’au moins une propriété vendue; et que ce pourcentage a grimpé à [CONFIDENTIEL] dans une période de 90 jours. De même, M. Nagel a affirmé que les pages concernant les inscriptions de propriétés vendues du site Web de Redfin comptent parmi le genre de pages qui sont le plus souvent consultées, celles-ci se classant tout juste après la consultation de la page d’accueil, la carte principale pour chacune des régions métropolitaines et les inscriptions actuelles.

[596]  De plus, M. Gidamy a affirmé que l’inclusion des données en litige dans le flux des données fourni par le TREB améliorerait sensiblement l’exactitude, la rapidité et la qualité des services que TheRedPin offre à ses clients. Madame Desai a également témoigné en ce sens.

[597]  Monsieur Enchin a observé que, avant 2007, lorsque le TREB a désactivé la fonction de téléchargement qui lui permettait de télécharger en masse les inscriptions du SIA à partir du SIA du TREB, il a offert un outil d’évaluation complexe sur son BV qui utilisait, entre autres, les données relatives aux prix de vente et aux prix des propriétés dont la vente n’est pas conclue pour prédire le véritable prix de vente des propriétés résidentielles à 1 000 $-2 000 $ près. Selon M. Enchin, cet outil aidait les vendeurs de propriétés résidentielles à savoir si le prix d’inscription de leur propriété était approprié. Il a ajouté que l’accès aux renseignements sur le prix de vente aide également les gens à déterminer combien de temps il faudra pour vendre la propriété ainsi que le ratio entre les ventes et les inscriptions. Il a affirmé en outre que cet outil était utile pour aider les acheteurs de propriétés résidentielles à déterminer le prix approprié pour faire une promesse d’achat.

[598]  Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal conclut que n’eût été les restrictions relatives aux BV, la qualité de certains services importants dans le marché serait sensiblement supérieure (Tuyauteries Canada CAF, au paragraphe 58).

[599]  Par exemple, les ACM seraient vraisemblablement fondés sur des renseignements plus exhaustifs, ce qui par conséquent en ferait des renseignements plus utiles et plus justes. Monsieur Hamidi a indiqué qu’il serait possible de créer une ACM à partir de données sur les prix de vente de propriétés résidentielles comportant des piscines intérieures ou à proximité de certaines écoles, dans certains quartiers ou comportant certains renseignements relatifs au mode de vie. Qui plus est, des cartes interactives et d’autres caractéristiques pouvant exister sur le marché pertinent refléteraient les prix de vente et autres mises à jour (notamment en ce qui concerne les inscriptions REST et le fait qu’une promesse conditionnelle a été faite sur une propriété résidentielle) en temps réel.

[600]  En plus de ce qui précède, la possibilité d’avoir accès sur Internet aux données en litige et aux analyses utilisant ces renseignements serait utile pour les vendeurs et acheteurs de propriétés résidentielles qui préfèrent obtenir ces renseignements avant de rencontrer un courtier; ou qui peuvent vouloir choisir entre le côté pratique et transparent d’obtenir ces renseignements auprès d’un BV fournissant des renseignements complets ou de les obtenir directement auprès d’un agent selon la manière traditionnelle.

f) Innovation réduite

[601]  Le commissaire a fait valoir que les restrictions du SIA imposées par le TREB, notamment les restrictions relatives aux BV, créent un obstacle à l’innovation ou ont empêché ses membres d’adopter des formes novatrices de concurrence, parce qu’elles excluent du marché pertinent les modèles de courtage novateurs et empêchent les maisons de courtage existantes d’offrir aux clients des services novateurs hybrides ou de modèle mixte.

[602]  Le TREB et l’ACI ont continué d’affirmer en réponse qu’il y a et aura un degré élevé d’innovation dans le marché pertinent et que les restrictions relatives aux BV n’ont pas sensiblement diminué l’ampleur globale de l’innovation dans le marché. Ils ont insisté pour dire que cela est d’autant plus vrai s’agissant d’Internet, puisqu’à leur avis il s’agit d’un lieu où les courtiers et les agents se livrent intensément à la concurrence.

[603]  Le TREB a souligné, entre autres, que ses membres se servent de la technologie à des fins variées, par exemple : pour faire la promotion d’inscriptions distinctes sur des sites Web dédiés à des propriétés précises ou des sites Web généraux de courtage; pour se servir du réseautage pour faire la promotion d’inscriptions; pour informatiser les documents liés aux opérations immobilières; et pour permettre aux clients de « clavarder en direct » avec les maisons de courtage sur Internet.

[604]  Le TREB a ajouté que les [TRADUCTION] « maisons de courtage novatrices » ne choisissent pas toutes de donner accès à un flux de données de BV sur leur site Web. Par exemple, Sage Real Estate a été considérée par les médias comme [TRADUCTION] « la maison de courtage la plus avancée sur les plans philosophique et technologique de la ville de Toronto » même si elle n’utilise pas de flux de donnée de BV sur son site Web. Grâce au flux d’IDX du TREB et au flux du SDD de l’ACI, Sage Real Estate fait de son site Web un portail de recherche de propriétés résidentielles pour acheteurs, non seulement à Toronto mais aussi partout au Canada. De même, Ultimate Realty possède quatre sites Web distincts et deux applications mobiles différentes. Elle aussi utilise sur son site Web axé sur les propriétés résidentielles le flux d’IDX du TREB et celui du SDD. (Cependant, dans le cas de son application mobile axée sur les propriétés résidentielles, elle utilise le flux de données des BV du TREB.) Ces outils en lignes permettent d’obtenir entre 75 et 125 clients éventuels. L’ACI a souligné qu’un certain nombre d’autres maisons de courtage dans la RGT, dont TheRedPin, Realosophy, Zolo et Spring Realty, se servent de leurs sites Web pour se distinguer des concurrents et aussi comme outil principal pour obtenir des clients éventuels.

[605]  De manière plus générale, le TREB a fait remarquer que les maisons de courtage couvrant amplement plus de 90 % de ses membres sont inscrites à son flux d’IDX ; et qu’à l’échelle nationale, 73 % des membres de l’ACI sont inscrits à son flux du SDD, même si la réglementation provinciale limite la participation des courtiers en immeubles au Québec, au Manitoba et en Saskatchewan. Entre autres, les renseignements sur les inscriptions qui peuvent être obtenus à partir du SDD sont comparables à ceux qui se trouvent sur le site realtor.ca, et en conséquence les renseignements fournis dans les zones des données en litige n’en font pas partie.

[606]  L’ACI a, pour s