Competition Tribunal AFFAIRE CONCERNANT une demande présentée par le Directeur des enquêtes et de recherches en vue d’obtenir des ordonnances en application de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34;
ET AFFAIRE CONCERNANT la fusion par laquelle Dennis Washington et K & K Enterprises ont acquis un intérêt important dans Seaspan International Ltd et ont proposé d’en acquérir le contrôle;
ET AFFAIRE CONCERNANT la fusion par laquelle Dennis Washington a acquis Norsk Pacific Steamship Company, Limited.
E N T R E : Le Directeur des enquêtes et de recherches Demandeur - et - Dennis Washington K & K Enterprises Seaspan International Ltd Genstar Capital Corporation TD Capital Group Ltd Coal Island Ltd. 314873 B.C. Ltd CH Cates and Sons Ltd Les actionnaires de direction Les actionnaires privilégiés Norsk Pacific Steamship Company, Limited Fletcher Challenge Limited
Défendeurs ORDONNANCE RELATIVE À LA REQUÊTE EN RADIATION OU EN DISJONCTION D’UN RECOURS
─────────────────────────────────────────────────╴
Tribunal de la concurrence o CT - 1996 / 001 – Doc n 157 No. Document du greffe: 273
Date de la conférence préparatoire à l’audience : Du 13 au 14 novembre 1996 Devant les membres judiciaires : M. le juge McKeown (présidant l’audience) M. Frank Roseman
Avocats du demandeur : Directeur des enquêtes et de recherches William J. Miller John S. Tyhurst Avocats des défendeurs : Dennis Washington K & K Enterprises C.H. Cates and Sons Ltd Norsk Pacific Steamship Company, Limited Seaspan International Ltd
Nils E. Daugulis Douglas G. Morrison Sharon Dos Remedios
Genstar Capital Corporation Robyn M. Bell TD Capital Group Ltd Kent Thomson Coal Island Ltd Les actionnaires de direction Les actionnaires privilégiés
Charles F. Willms Fletcher Challenge Limited Nando DeLuca
TRIBUNAL DE LA CONCURRENCE ORDONNANCE RELATIVE À LA REQUÊTE EN RADIATION OU EN DISJONCTION D’UN RECOURS ─────────────────────────────────────────────────╴
Directeur des enquêtes et de recherches c Dennis Washington et al
Les défenderesses Genstar Capital Corporation (« Genstar »), TD Capital Group Ltd (« TD Capital ») et Coal Island Ltd ont toutes présenté des requêtes portant sur les mesures de redressement sollicitées par le directeur des enquêtes et de recherches (le « directeur ») dans la présente demande. Deux fusions ou allégations de fusion sont en cause dans la présente demande, la « fusion avec Seaspan » et la « fusion avec Norsk ». Dans l’avis de demande, dans sa version modifiée, le directeur sollicite les ordonnances réparatrices suivantes en ce qui concerne ces fusions :
(1) [. . .] une ordonnance enjoignant aux défendeurs K & K Enterprises et Dennis Washington de céder l’ensemble des actions et actifs qu’ils détiennent chez la défenderesse Seaspan International Ltd; ou
(2) [. . .] une ordonnance enjoignant aux défendeurs de dissoudre la fusion Seaspan; ou
(3) [. . .] une ordonnance enjoignant aux défendeurs K & K Enterprises et Dennis Washington de céder tout ou une partie des actions et actifs qu’ils détiennent chez la défenderesse Seaspan International Ltd en ce qui concerne l’accostage des navires ou enjoignant au défendeur Dennis Washington de céder l’ensemble des actions et actifs qu’il détient chez CH Cates and Sons Ltd, et
(a) [. . .] une ordonnance enjoignant au défendeur Dennis Washington de céder tout ou une partie des actions et actifs qu’il détient chez la défenderesse Norsk Pacific Steamship Company, Limited; ou
(b) [. . .] une ordonnance enjoignant aux défendeurs Dennis Washington et Fletcher Challenge de dissoudre la fusion Norsk [. . .].
Genstar et TD Capital cherchent à faire radier le paragraphe (2) de l’avis de demande, notamment la mesure de redressement proposée, consistant à dissoudre la fusion avec Seaspan. Subsidiairement, elles souhaitent disjoindre l’audience relative à la mesure de redressement par voie de dissolution de la fusion avec Seaspan, des autres questions en cause dans la demande, notamment les allégations concernant la diminution sensible de la concurrence et les autres mesures de redressement proposées. Tout examen de la mesure de redressement par voie de dissolution de la fusion avec Seaspan serait alors reporté à une audience ultérieure à huis clos, si cela s’avérait nécessaire. Coal Island cherche uniquement à disjoindre l’audience relative à la mesure de redressement par voie de dissolution.
La requête visant à disjoindre l’audience relative à la mesure de redressement par voie de dissolution de la fusion avec Seaspan n’a été contestée par aucune partie. Comme nous l’avons mentionné lors de la conférence préparatoire à l’audience, nous sommes disposés à accorder une ordonnance en vue de disjoindre l’audience relative aux mesures de redressement en cause de l’audience relative aux autres questions en cause dans la demande, y compris les autres mesures de redressement, renvoyant ainsi l’audience relative à cette audience à une date ultérieure, au besoin. Il convient de souligner que tous les éléments de preuve produits lors de l’audience principale seront, dans la mesure de leur pertinence, utilisés lors de l’audience relative aux mesures de redressement, si cette audience est effectivement tenue. Les éléments de preuve concernant les mesures de redressement par voie de dissolution seront présentés à ce moment-là. Nous émettons des réserves quant à la question de savoir si nous devrions radier en totalité les mesures de redressement sollicitées dans la demande. Après réflexion, nous avons décidé de ne pas le faire. Les motifs à l’appui de cette décision sont les suivants :
Les défendeurs qui ont présenté cette requête ont émis des observations similaires à l’appui de la requête en radiation. Nous examinerons leurs arguments en tant que groupe. Ils soutiennent que le directeur ne sollicite actuellement pas des mesures de redressement par voie de dissolution et que, par conséquent, celles-ci doivent être radiées de la procédure, afin de simplifier et circonscrire les questions dont le Tribunal est saisi dans la présente demande. Ils affirment que le directeur contrôle le déroulement du litige devant le Tribunal et que toute mesure de redressement qu’il ne recherche plus activement devrait être retranchée de la demande. Ils font valoir que le fait que le directeur affirme que la mesure de redressement par voie de dissolution devrait être maintenue « dans l’éventualité où » le Tribunal, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire indépendant, décide de l’adopter, est une conception erronée des procédures du Tribunal et que cela témoigne d’une attitude purement contradictoire.
Ils soulignent qu’en tant que fournisseurs impliqués dans la transaction relative à Seaspan, leur participation à la procédure dépend en grande partie de la question de savoir si oui ou non la mesure de redressement par voie de dissolution est toujours « d’actualité ». Ils déclarent qu’ils sont en droit d’obtenir une réponse à cette question, en ce sens que cela leur permettra de déterminer exactement à quoi ils s’exposent en tant que défendeurs dans la présente procédure. Ils soutiennent en outre que le fait de permettre au directeur de maintenir dans la demande des mesures de redressement qu’il ne sollicite plus, l’encourage à formuler chaque demande en des termes généraux, ce qui a pour conséquence d’impliquer plusieurs personnes en tant que défenderesses, alors qu’elles n’interviennent qu’à titre secondaire ou dérisoire lorsqu’il s’agit des principales questions en cause. Ceci a été qualifié d’argument fondé sur « l’avalanche de poursuites ». Le directeur a clairement indiqué dans le dossier que le dessaisissement représente actuellement la mesure de redressement qui lui convient le mieux et qu’à ce jour, elle n’a connaissance d’aucun élément de preuve qui constituerait un obstacle à ce dessaisissement. Ceci n’est pas contesté. Même si dans le mémoire écrit des arguments, élaboré aux fins de la présente conférence préparatoire à l’audience, le directeur n’a ni approuvé ni contesté la requête en radiation, pendant la plaidoirie, ses avocats ont émis des observations catégoriques à l’encontre de la radiation de la mesure de redressement par voie de dissolution. Ils insistent sur le fait que ni le directeur ni eux-mêmes n’ont laissé entendre qu’il était disposé à modifier l’avis de demande afin de supprimer la mesure de redressement par voie de dissolution. Les avocats du directeur font remarquer que sa position actuelle se justifie par les éléments dont le directeur a connaissance pour l’instant et que d’autres éléments de preuve pourraient être cités lors de l’audience et l’amener à changer cette position. Compte tenu du caractère dynamique de la procédure, il est allégué qu’il n’est pas pratique d’approfondir la question pour l’instant. On
soutient que le directeur a fait part de la mesure de redressement qui lui convient le mieux, uniquement pour aider les défendeurs à monter leur dossier. La dissolution reste une question « en litige ». Par ailleurs, le directeur soutient que le Tribunal est un organisme de réglementation qui est tenu d’agir dans l’intérêt public pour statuer sur la présente demande et, en particulier, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire par rapport aux mesures de redressement.
Les défendeurs Washington et al soutiennent qu’à moins que d’autres mesures en plus de la mesure de redressement par voie de dissolution puissent être radiées de la procédure, pour le moment, il est prématuré de demander la radiation de cette mesure de redressement. Ils craignent que, si par la suite, le Tribunal conclut qu’il y a une diminution sensible de la concurrence et que Dennis Washington est tenu de se retirer des marchés en cause, il soit loisible à M. Washington de faire valoir le moyen de sortie qu’il préfère, que ce soit par dessaisissement ou par dissolution.
Plutôt que de courir le risque que la mesure de redressement par voie de dissolution puisse, en définitive, s’avérer nécessaire, nous rejetons la requête en radiation dans les circonstances en l’espèce. Comme susmentionné, nous sommes disposés à disjoindre l’audience relative à la question en cause. Comme l’a reconnu l’avocat de TD Capital, il existe une légère différence en termes de coûts de participation, lorsque des défendeurs présentent une requête à la suite d’une disjonction accordée, par rapport à une radiation, étant donné que les coûts ont déjà été engagés. Il n’est donc guère utile de retrancher la mesure de redressement et il existe un risque de perte énorme si la dissolution s’avère nécessaire plus tard et que le Tribunal ne peut pas accorder cette mesure de redressement.
En ce qui concerne les arguments avancés par les différentes parties, au sujet des rôles respectifs du Tribunal et du directeur, ainsi que les arguments fondés sur l’« avalanche de poursuites », nous formulons les commentaires suivants. Même si nous convenons que le Tribunal doit s’efforcer d’agir dans l’« intérêt public », facteur dont nous avons tenu compte avant de rendre notre décision, nous ne nous prononçons pas sur la question de savoir si le Tribunal est un « organisme réglementaire », quoi que cela implique dans des circonstances générales et spécifiques. Les défendeurs qui ont introduit la requête nous exhortent à mettre l’accent sur les allégations que le directeur a soumises au Tribunal. Même si son mémoire écrit des arguments était sans doute quelque peu ambigu, lors de la plaidoirie, il a affirmé, par l’entremise de ses avocats, que la mesure de redressement par voie de dissolution ne devrait pas être retranchée de la demande. Quant à l’argument fondé sur « l’avalanche de poursuites », nous tenons compte du fait que le directeur n’inclut pas toujours la dissolution dans une demande de fusion. De plus, même s’il a été allégué que l’inclusion de la dissolution dans la présente demande impliquerait plus de 30 parties qui autrement n’auraient aucun intérêt dans la procédure, nous relevons que la plupart de ces 30 parties sont constituées d’actionnaires individuels liés à Coal Island, qui ne cherchaient pas à faire retrancher la mesure de redressement par voie de dissolution, mais uniquement à disjoindre l’audience.
1 Par exemple, la demande impliquant Hillsdown Holdings (Canada) Ltd. (CT-91/01).
POUR CES MOTIFS, LA COUR ORDONNE CE QUI SUIT : 1. La requête en radiation de la mesure de redressement par voie de dissolution de la fusion avec Seaspan est rejetée.
2. L’audience relative à la question du redressement par voie de dissolution de la fusion Seaspan sera disjointe de l’audience relative aux autres questions en cause dans la présente procédure. Toute audience relative au redressement par voie de dissolution de la fusion Seaspan devra suivre son cours uniquement après la fin de l’audience relative aux autres questions en cause, si le Tribunal statue ainsi à ce moment.
e FAIT à Ottawa, ce 21 jour de novembre 1996. SIGNÉ au nom du Tribunal par le membre judiciaire présidant l’audience.
(s) W.P. McKeown W.P. McKeown