Competition Tribunal Tribunal de la concurrence o TC — 1995/002 — Doc n 38 No. Document du greffe : 135
AFFAIRE CONCERNANT une demande présentée par le Directeur des enquêtes et de recherches en vertu des articles 79 et 105 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34;
ET AFFAIRE CONCERNANT un abus de position dominante dans la fourniture de services de réseaux électroniques partagés pour les services financiers électroniques partagés introduits par les consommateurs.
E N T R E : Le Directeur des enquêtes et recherches Demandeur -et- La Banque de Montréal La Banque de Nouvelle-Écosse Hypothèques Trustco Canada Banque canadienne impériale de commerce La Confédération des caisses populaires et d’économie Desjardins du Québec Centrale des caisses de crédit du Canada La Banque Royale du Canada La Banque Toronto-Dominion Interac Inc
Défenderesses -et- TelPay, une division de CTI-Comtel Inc Le Conseil canadien du commerce de détail Association canadienne des compagnies d’assurances de personnes Inc Midland Walwyn Capital Inc, Richardson Greenshields du Canada limitée, Mackenzie Financial Corporation et Trimark Investment Management Inc
Demanderesses d’une autorisation d’intervenir MOTIFS ET ORDONNANCE ACCORDANT L’AUTORISATION D’INTERVENIR
- ii - Date de la conférence préparatoire à l’audience : Le 2 février 1996 Membre judiciaire présidant l’audience : Monsieur le juge William P. McKeown Membre non juriste : r Le D Frank Roseman Avocats du demandeur : Le Directeur des enquêtes et de recherches D. Martin Low, QC Peter A. Vita, QC John D. Bodrug
Avocats des défenderesses : La Banque de Montréal La Banque de Nouvelle-Écosse Hypothèques Trustco Canada Banque canadienne impériale de commerce La Confédération des caisses populaires et d’économie Desjardins du Québec Centrale des caisses de crédit du Canada Banque Nationale du Canada, Banque Royale du Canada La Banque Toronto-Dominion Interac Inc
John J. Quinn Steven G. Thompson
- iii - L’avocat des demanderesses d’une autorisation d’intervenir : TelPay, une division de CTI-Comtel Inc Harold K. Irving, cr Conseil canadien du commerce de détail
S. John Page Frank P. Monteleone
Association canadienne des compagnies d’assurances de personnes Inc James B. Musgrove Midland Walwyn Capital Inc, Richardson Greenshields du Canada limitée, Mackenzie Financial Corporation et Trimark Investment Management Inc
Lorie Waisberg, cr Laura Stuart
- 4 - TRIBUNAL DE LA CONCURRENCE
MOTIFS ET ORDONNANCE ACCORDANT L’AUTORISATION D’INTERVENIR
Le Directeur des enquêtes et recherches c La Banque de Montréal et al
Cinq demandes d’autorisation d’intervenir ont été déposées dans le cadre de la présente instance. L’une des demanderesses a ensuite fusionné sa demande avec un autre groupe ayant des intérêts semblables, représenté par les mêmes avocats, laissant quatre demandes à traiter lors de la conférence préparatoire à l’audience du 2 février 1996. Les quatre demandes d’autorisation ont été accordées, avec divers degrés de participation, tel qu’il est détaillé ci-dessous. Comme il s’agit d’une procédure visant une ordonnance par consentement, dans laquelle le rôle des intervenants devant le Tribunal est une question particulièrement délicate, nous fournissons ici quelques brefs motifs de notre décision.
Une description sommaire des différentes demanderesses d’autorisation d’intervenir suivra. TelPay, une division de CTI-Comtel Inc (« TelPay »), offre actuellement un service de paiement de factures de téléphone aux clients de quelque 40 petites institutions financières, surtout des coopératives de crédit. Les banques offrent un service semblable à leurs propres clients. TelPay aimerait offrir un service de paiement de factures au grand public par voie d’Interac.
Le Conseil canadien du commerce de détail (le « CCCD ») représente environ 7 000 détaillants qui exercent leurs affaires au Canada. La grande majorité de ses membres individuels sont des petites entreprises indépendantes, bien que des magasins de taille moyenne et des chaînes nationales y participent également. Ensemble, ses membres représentent plus de 65 % du montant provenant des ventes de magasins de détail dépensés au Canada. Presque toutes les transactions de paiement direct Interac proviennent des magasins de vente au détail. Les transactions traitées par paiement direct Interac ont plus que doublé en nombre entre 1994 et 1995 et on s’attend à ce que l’utilisation des paiements directs continue d’augmenter.
L’Association canadienne des compagnies d’assurances de personnes Inc (l’« ACCAP ») représente les compagnies d’assurance-vie et d’assurance-maladie qui exercent leurs activités au Canada. Plus de 90 % des opérations d’assurance-vie et d’assurance-maladie au Canada sont générées par les membres de l’ACCAP. Les compagnies d’assurance sont des acteurs importants dans le secteur des services financiers. Ils administrent 70 % des régimes de pension enregistrés au Canada et offrent une gamme de produits, y compris des assurances individuelles et de groupe, ainsi que des rentes.
Midland Walwyn Capital Inc, Richardson Greenshields du Canada Limited, Mackenzie Financial Corporation et Trimark Investment Management Inc (« Midland et al ») sont, de façon générale, des sociétés indépendantes d’investissement. Ce sont des courtiers et des gestionnaires d’investissements et de fonds mutuels qui offrent des services financiers, des produits, des
- 5 - conseils, et des investissements aux consommateurs dans l’ensemble du Canada.
Le débat lors de l’audition des demandes était axé sur la portée des observations que les demanderesses de l’autorisation d’intervenir auraient le droit d’aborder et la nature de leurs droits de participation. Toutes les demanderesses d’une autorisation d’intervenir ont demandé une certaine forme de participation sous forme de présentation d’éléments de preuve.
Nous sommes d’avis que chacune des demanderesses d’une autorisation d’intervenir serait touchée directement si le projet d’ordonnance par consentement devait être accordé. La demande met en cause les possibilités accrues pour que de nouveaux services soient offerts au moyen d’Interac en vertu du projet d’ordonnance par consentement; TelPay est un tiers fournisseur d’un tel service potentiel. La demande identifie des restrictions en matière de participation et de contrôle d’Interac et cherche à remédier à la situation; les détaillants, les assureurs et les sociétés d’investissement sont tous de nouveaux participants potentiels à Interac, chacun d’une façon différente. Dans le cas du CCCD et de l’ACCAP, bien entendu, ce sont leurs membres qui seraient directement touchés plutôt que l’association elle-même. L’association offre un moyen pratique et efficace de représenter les nombreuses personnes touchées d’une façon cohérente devant le Tribunal. Nous considérons aussi que chacun des intervenants a un point de vue unique et que des observations de leur part, lorsqu’elles se limitent aux questions qui sont particulièrement dans la portée de leurs interventions respectives, aideront le Tribunal à déterminer s’il faut émettre le projet d’ordonnance par consentement ou non.
Nous soulignons que le directeur des enquêtes et de recherches (le « directeur ») ne s’est pas opposé à l’octroi du statut d’intervenant à aucune des demanderesses. Ses arguments portaient sur l’étendue de leur participation. Les défenderesses ont d’abord soutenu que ni TelPay ni le CCCD n’étaient « directement touchés » par l’instance, mais n’ont pas poursuivi la question dans leur plaidoirie. Les défenderesses ont reconnu que les autres demanderesses étaient directement touchées; une fois de plus, elles ont contesté les droits de participation à accorder.
- 6 - Dans une instance d’ordonnance par consentement, la portée de la participation accordée aux intervenants prend une importance critique. On peut concevoir qu’une ordonnance par consentement soit approuvée sans aucune audition de témoins, tel que le permet l’article 105 de la Loi sur la concurrence. Le Tribunal doit examiner attentivement les demandes des intervenants de produire des éléments de preuve, dans l’intérêt d’empêcher que l’instance ne devienne une affaire « contestée » et en reconnaissance du fait que le mécanisme de l’ordonnance par consentement peut être une partie importante du mécanisme de l’application du droit de la concurrence. En même temps, la Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada ont décidé, dans l’affaire Air Canada, que le rôle précis des intervenants doit être déterminé « conformément à l’équité et à la justice fondamentale et sous réserve des exigences du paragraphe 9(3) selon lesquelles les observations des intervenants doivent être pertinentes à 1 [l’]instance en ce qui concerne les questions touchant ces intervenants » [TRADUCTION]. Il s’agit d’un équilibre délicat. En fin de compte, le Tribunal doit être convaincu que le projet d’ordonnance par consentement respecte le critère de l’approbation compte tenu du point de vue des intervenants selon lequel il n’atteindra pas ses objectifs.
En ce qui concerne TelPay, nous sommes d’accord avec les parties sur le fait que la sanction du service proposé par TelPay, en particulier et la modification du projet d’ordonnance par consentement qui en découle pour inclure ce service explicitement, est une question qui va au-delà de l’approbation du projet d’ordonnance par consentement par le Tribunal. Elle a trait à la mise en œuvre de l’ordonnance. Toutefois, la demande d’autorisation d’intervenir de TelPay soulève également des questions qui relèvent de la pertinence de la procédure même, énoncée dans le projet d’ordonnance par consentement pour l’approbation de nouveaux services. Dans cette mesure, ses observations proposées sont pertinentes. Les défenderesses ont soutenu que l’interprétation par TelPay des termes du projet d’ordonnance par consentement n’est pas « raisonnable ». De toute évidence, il semble y avoir un problème ici sur lequel un plaidoyer serait utile au Tribunal. Étant donné que nous n’avons pas été convaincus que des témoignages sont nécessaires pour que TelPay présente des observations efficaces, nous ne lui avons autorisé aucun rôle ayant trait à la présentation de la preuve.
En ce qui concerne les trois autres intervenants, il est devenu évident au cours du plaidoyer que leurs préoccupations principales, ainsi que celles sur lesquelles ils souhaitent présenter des éléments de preuve, sont centrées autour de la question de savoir si le projet d’ordonnance par consentement sera efficace si seules les « institutions financières » [TRADUCTION], tel qu’elles sont définies dans le projet d’ordonnance par consentement, peuvent participer à Interac en tant qu’émettrices de cartes.
Le premier aspect, et le plus évident, est que le projet d’ordonnance par consentement ne prescrit pas la suppression de la restriction actuelle sur les émetteurs de cartes. Ce qu’il fait est enjoindre à Interac de lever son interdiction sur l’accès à Interac par des « comptes à nivelage régulier » ou des « comptes passerelles » [TRADUCTION]. Bien que le directeur ait soutenu que l’efficacité des comptes à nivelage régulier n’était pas pertinente, les défenderesses ont reconnu
1 American Airlines, Inc c le Tribunal de la concurrence (1988), [1989] 2 CF 88 à la page 101 (CAF), conf. par (sous le nom d’Air Canada c American Airlines, Inc), [1989] 1 RCS 236.
- 7 - que la participation des intervenantes sur cette question était pertinente. Nous partageons l’avis
que la question de savoir si ces comptes sont pratiques est un élément critique de l’argument de chacune des intervenantes que le projet d’ordonnance par consentement ne réalisera pas ce que le directeur affirme qu’il réalisera.
Dans sa réplique aux observations déposées par chacune de ces intervenantes, le directeur affirme qu’il « n’est pas au courant qu’il y ait une preuve qui indique que ces comptes ne sont pas réalisables ou viables. » [TRADUCTION]. De même, les défenderesses ont répondu qu’elles n’ont « pas non plus connaissance d’une preuve qui indique que les comptes "passerelles", "à nivelage régulier" ou " à solde zéro” ne sont ni viables ni rentables. » [TRADUCTION]. Dans ces circonstances, nous avons décidé de permettre aux intervenantes de présenter une preuve sur cette question. À notre avis, il ne serait pas équitable d’empêcher les intervenantes d’argumenter sur ce point alors que les parties adoptent la position selon laquelle les comptes fonctionneront comme ils le prétendent, et qu’il n’y a aucune preuve du contraire. Les intervenantes doivent avoir la possibilité de présenter la preuve contraire dont elles affirment l’existence.
Nous sommes conscients de la nécessité que l’instance demeure ciblée et gérable et, avec la collaboration des intervenants, nous les avons limités aux experts conjoints sur des questions qui sont communes à tous. Sur les questions de fait au sujet des comptes à nivelage régulier, sur lesquels les assureurs et les sociétés d’investissement peuvent avoir une expérience différente et un point de vue différent, nous avons permis des témoins de fait distincts.
La deuxième question qui découle de la restriction sur l’émission des cartes est étroitement liée à la première question. Comme l’a décrit l’avocat des défenderesses, le projet d’ordonnance par consentement augmente la participation des membres d’Interac en « ouvrant les catégories des entités qui peuvent l’acquérir » [TRADUCTION]; il ne modifie pas la catégorie existante des émetteurs de cartes ou des institutions financières. L’hypothèse semble être que d’autres entités commerciales peuvent participer et participeront à Interac en tant qu’acheteurs de transactions seulement. Parmi les intervenants, ce type de participation viendrait des détaillants.
Le CCCD conteste la position selon laquelle l’entrée des « acheteurs seulement » est viable et cite divers coûts dont il maintient qu’ils empêcheront l’entrée. Il semble évident que le fait que le projet d’ordonnance par consentement ne parvient pas à encourager l’entrée des acheteurs de transactions aurait un impact important sur l’efficacité globale du projet d’ordonnance par consentement à attirer de nouveaux participants à Interac. Nous sommes d’avis qu’il serait pratiquement impossible que le CCCD présente des observations efficaces sur cette question critique, qui se rapporte directement à ses intérêts, sans une forme de preuve. Nous avons donc accordé l’autorisation au CCCD de convoquer un expert sur la question de l’économie de la participation à Interac en tant qu’acheteurs seulement.
POUR LES MOTIFS SUSMENTIONNÉS, LE TRIBUNAL ORDONNE CE QUI SUIT : 1. (1) TelPay se voit accorder l’autorisation d’intervenir dans la présente instance pour présenter des observations sur le processus d’approbation d’un nouveau service énoncé dans le
- 8 - projet d’ordonnance par consentement et la raison pour laquelle ce processus n’aide pas à
remédier à la prétendue diminution sensible de la concurrence.
(2) TelPay peut assister et présenter des arguments sur des questions qui relèvent de la portée de son intervention à toutes les conférences préparatoires à l’audience, aux requêtes et lors de l’audition de la demande. TelPay n’aura pas le droit de participer à l’appel de témoignages ni au contre-interrogatoire des témoins à l’audience.
2. Le CCCD a l’autorisation d’intervenir pour présenter des observations sur la raison pour laquelle le projet d’ordonnance par consentement ne remédie pas à la prétendue diminution sensible de la concurrence en ce qui concerne :
(a) la capacité des entités qui ne répondent pas à la définition d’« institution financière » énoncée dans le projet d’ordonnance par consentement (« institutions non financières ») d’obtenir l’accès aux services d’Interac conformément aux modalités du projet d’ordonnance par consentement, y compris l’efficacité des comptes à nivelage régulier, de transition et à solde zéro lorsqu’il s’agit de permettre aux détaillants de participer efficacement à Interac;
(b) l’économie de la participation à Interac en tant qu’acheteur seulement; (c) la pertinence de la définition des services dans le projet d’ordonnance par consentement en ce qui concerne la facilitation de l’introduction de nouveaux services concurrentiels par Interac;
(d) le fonctionnement des dispositions du projet d’ordonnance par consentement concernant la gouvernance et le contrôle d’Interac;
(e) l’effet des règles existantes et les normes de l’Association canadienne des paiements sur le fonctionnement du projet d’ordonnance par consentement.
3. L’ACCAP se voit accorder l’autorisation d’intervenir pour présenter des observations sur la raison pour laquelle le projet d’ordonnance par consentement ne remédie pas à la prétendue diminution sensible de la concurrence en ce qui concerne :
(a) la capacité des institutions non financières d’obtenir l’accès aux services d’Interac conformément aux modalités du projet d’ordonnance par consentement, y compris l’efficacité des comptes à nivelage régulier, de transition et à solde zéro lorsqu’il s’agit de permettre aux assureurs de participer efficacement à Interac;
(b) le fonctionnement des dispositions du projet d’ordonnance par consentement concernant la gouvernance et le contrôle d’Interac, y compris la définition du terme « institution financière » et « compte de dépôt à vue » et le rôle des intervenants dans le fait d’intenter des poursuites au sujet de l’interprétation ou l’application de l’ordonnance du Tribunal;
(c) la possibilité de futurs règlements concernant Interac qui distinguent les institutions financières des autres membres d’Interac d’une façon qui empêche le projet d’ordonnance par consentement d’atteindre ses objectifs;
- 9 - (d) l’effet des règles et les normes existantes de l’Association canadienne des paiements sur le fonctionnement du projet d’ordonnance par consentement.
4. Midland et al se voient accorder l’autorisation d’intervenir pour présenter des observations sur les raisons pour lesquelles le projet d’ordonnance par consentement ne remédie pas à la prétendue diminution sensible de la concurrence en ce qui concerne la capacité des institutions non financières d’obtenir l’accès aux services d’Interac conformément aux modalités du projet d’ordonnance par consentement, y compris l’efficacité des comptes à nivelage régulier, de transition et à solde zéro lorsqu’il s’agit de permettre aux sociétés de placement de participer efficacement à Interac;
5. (1) Le CCCD, l’ACCAP et Midland et al peuvent appeler les témoins suivants en ce qui concerne l’efficacité des comptes à nivelage régulier, de transition et à solde zéro lorsqu’il s’agit de permettre aux détaillants, aux assureurs et aux sociétés d’investissement de participer efficacement à Interac :
(a) un témoin expert conjoint sur les aspects techniques de ces comptes; (b) si le témoin expert visé au point (a) n’est pas qualifié pour répondre à ces questions, un deuxième témoin expert conjoint sur les questions économiques découlant de l’utilisation de ces comptes;
(c) un témoin de fait de chez ACCAP et un autre de chez Midland et al en ce qui concerne l’utilisation de ces comptes étant donné que cette utilisation touche particulièrement leurs membres respectifs. (d)
(2) Le CCCD peut convoquer un témoin expert sur la question de l’économie de la participation à Interac en tant qu’acheteur seulement.
6. Le droit du CCCD, de l’ACCAP et de Midland et al de contre-interroger les témoins à l’audience doit être déterminé à ce moment-là par la formation qui entendra la demande, à la demande de l’intervenant et s’il est démontré que le contre-interrogatoire proposé sera dans le cadre de son intervention et ne sera pas répétitif.
7. Le CCCD, l’ACCAP et Midland et al peuvent assister et présenter des arguments sur des questions qui relèvent de la portée de leurs interventions respectives à toutes les conférences préparatoires à l’audience, lors des requêtes et lors de l’audition de la demande.
e SIGNÉ à Ottawa, ce 6 jour de février 1996. SIGNÉ au nom du Tribunal par le membre judiciaire présidant l’audience.
- 10 - (s) W.P. McKeown W.P. McKeown