CT-1-86 RELATIVEMENT a une demande presentee par le directeur des Enquetes et Recherches en vertu de la partie VII de la Loi sur la concurrence, S.R.C. 1970, c. C-23, modifiee par s.c. 1986, c. 26, partie VII; ET DANS L'AFFAIRE de !'acquisition proposee de toutes !es actions emises et en circulation de la societe Palm Dairies Limited par la societe 340280 Alberta Limited.
E N T R E Le directeur des Enquetes et Recherches,
Palm Dairies Limited 340280 Alberta Limited Fraser Valley Milk Producers Cooperative Association Northern Alberta Dairy Pool Limit"~t~e~d:,... _ _,._ ___. -..__ __. ._ Central Alberta Dairy Pool Dairy Producers Cooperative Limited 340379 Alberta Ltd. Union Enterprises Ltd.,
'~M!'ITITIO~J TRIBUNAL ET nr~~NAL DI LA CONCURRENU p R Alberta Cheese Company Ltd. Foothills Creamery Ltd. NW ~ · /#t. JV ~· Kappler Dairies ktCil~TltAR - REGISTRAIRE T Neapolis Dairy Products Ltd. Stadnick Dairy Farms Ltd., OTT AWA, ONT, requerantes en intervention,
ET George L. Spetifore James Verdonk Warren Oliver Nottingham Albert Van Esch Stanley Van Keulen Gilbert Van Keulen Hendrick J. Malenstyn,
requerants en intervention.
MOTIFS ET ORDONNANCE Cette premiere demande dont a ete saisi le Tribunal de la concurrence souleve certaines questions fondamentales
ET F I l f 0 1 _ ___ ::=:::=;"--~F~F---=4 OTIA
- 2 -c. C-23, modifiee par s.c. 1986, c. 26, partie VII. A cette audience, le directeur a retire sa demande d'injonction provisoire pour deposer une demande formulee en vertu de l'article 64 de la Loi sur la concurrencel. A la meme
1 L'article 64(1) se lit comme suit 64.(1) Dans les cas ou, a la suite d'une demande du directeur, le Tribunal conclut qu'un fusionnement realise OU propose empeche OU diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet ef fet a) dans un commerce, une industrie ou une profession, b) entre les sources d'approvisionnement desquelles un commerce, une industrie ou une profession se procure un produit, c) entre les debouches par l'intermediaire desquels un commerce, une industrie ou une profession ecoule un produit, OU d) autrement que selon ce qui est prevu aux alineas a) a c), le Tribunal peut, sous reserve des articles 66 a 68 e) dans le cas d'un fusionnement realise, rendre une ordonnance enjoignant toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement ou non (i) de la dissoudre, conformement a ses directives, (ii) de se departir, selon les modalites qu'il indique, des elements d'actifs et des actions qu'il indique, ou (iii) en sus ou au lieu des mesures prevues au sous-alinea (i) ou (ii), de prendre toute autre mesure, a condition que la personne contre qui l'ordonnance est rendue et le directeur souscrivent a cette mesure; ou f) dans le cas d'un fusionnement propose, rendre, contre toute personne, que celle-ci soit partie au fusionnement propose ou non, une ordonnance enjoignant (i) la personne contre laquelle l'ordonnance est rendue de ne pas proceder au fusionnement, (ii) la personne contre laquelle l'ordonnance est rendue de ne pas proceder a une partie du fusionnement, ou (iii) en sus ou au lieu de l'ordonnance prevue au sous-alinea (ii), cumulativement ou non :
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- 3 -occasion, une requete a ete presentee en vue d'obtenir une ordonnance par consentement qui donnerait suite a cette demande. Le texte de l'ordonnance par consentement demandee n'a pas ete depose a la premiere audience, mais au cours d'une audience subsequente, soit le 22 octobre2.
~tant donne la procedure observee, aucun intervenant eventuel, s'estimant concerne par l'affaire et redoutant les effets de l'ordonnance pouvant etre rendue, n'aurait pu prendre connaissance des conditions de l'ordonnance par consentement avant l'audition meme de la demande presentee en vertu de !'article 64, le 22 octobre 1986. En effet, il est peu probable qu'un tel intervenant, a mains de s'etre trouve dans la salle d'audience le 20 octobre, ait pu savoir que l'ordonnance par consentement demandee par le directeur avait maintenant un caractere definitif et non plus provisoire comme a l'origine. En tout etat de cause, le 22 octobre 1986, le Tribunal a remis le prononce du jugement et a ensuite exige qu'un autre argument soit presente. A cet effet, il a nomme Gordon Henderson, c.r., amicus curiae (voir les ordonnances datees du 28 octobre 1986).
Le directeur a depose le texte revise d'une ordonnance par consentement le 13 novembre 1986, soit immediatement avant la reprise des debats. L'avocat representant le directeur a fait valoir que la nouvelle ordonnance par consentement et celle deposee plus tot, soit le 22 octobre 1986, ne presentaient aucune difference quant
- 4 au fond. Les deux ordonnances ne presentent que des differences de forme, a une exception pres. En effet, contrairement a la version precedente de l'ordonnance, la nouvelle version laisse aux parties le choix de ne pas realiser !'entente.
L'ordonnance qu'on a demande au Tribunal de rendre est certes inhabituelle. Il convient ici d'exposer certaines de ses conditions :
[TRADUCTION] 1. LE TRIBUNAL ordonne que l'acquisition proposee decrite a !'annexe A des presentes ne pourra etre realisee si les cooperatives deviennent proprietaires de toutes les actions de la societe 340280, mais seulement si les cooperatives deviennent proprietaires de 50 % au plus des actions de ladite societe.
2. LE TRIBUNAL ordonne egalement que !'acquisition proposee soit realisee uniquement d'apres les conditions de l'ordonnance formulees a !'annexe B des presentes.
Voici quelques extraitS de cet annexe, qui comporte 23 pages
[TRADUCTION) 1. a) si !'acquisition proposee est realisee, elle le sera dans les quatre mois suivant la date de la presente ordonnance;
b) les cooperatives, la societe 340280 et P.M.G. conclueront une entente aux termes de laquelle, avant la realisation de !'acquisition proposee des actions de Palm par la societe 340280 ou en meme temps, P.M.G. se portera acquereur d'un nombre d'actions de la societe 340280 qui representera 50 % des actions de la societe 340280 et dont le nombre sera egal au nombre d'actions detenues par les cooperatives. Les actions precitees seront equivalentes a tous ~~~P~Q a~ nn--n•~a•n-~ 1n A--~• A- ~-•--
- 5 le droit de voter a toute assemblee des actionnaires de la societe, de toucher tout dividende declare par la societe et de recevoir les biens non liquides de la societe au moment de sa dissolution;
e) les affaires de Palm seront en tout temps exploitees independamment des affaires de chacune des cooperatives et en concurrence avec elles et, en particulier, sans limiter la portee generale de ce qui precede eu egard aux dispositions en matiere de concurrence figurant a !'article lo)(vi) des presentes, les affaires de Palm seront etablies, maintenues OU modifiees uniquement en fonction des meilleurs interets de Palm en tant qu'entreprise concurrentielle viable et sans qu'il ne soit en aucune fa~on tenu compte des interets des cooperatives en tant que concurrentes de Palm ou de la societe 340280;
i) les defenderesses exigeront que leurs administrateurs, cadres et employes se conforment a la presente ordonnance et, en particulier, a !'article le) des presentes, et, dans le cas de Palm, les administrateurs, cadres et employes de Palm maximiseront !es benefices de Palm independamment de ceux des cooperatives et sans qu'il ne soit en aucune fa)on tenu compte des interets des cooperatives en tant que concurrentes de Palm ou de la societe 340280;
j) aucune cooperative ne pourra prendre part a la gestion OU a !'administration de Palm ou de la societe 340280, sauf lorsqu'il s'agira de voter a titre d'actionnaire, et toutes les decisions en matiere de gestion ou d'administration seront prises par les cadres et le conseil d'administration de Palm ou de la societe 340280, respectivement, et sans qu'il ne soit en aucune fa~on tenu compte des interets des cooperatives en tant que concurrentes de Palm ou de la societe 340280;
n) ni Palm ni la societe 340280 ne divulgueront aux cooperatives - et aucune cooperative ne devra chercher a obtenir - des renseignements de nature financiere ou autre, sauf les
- 6 categorie ne seront pas divulgues aux cooperatives si le president de Palm estime qu'ils sont confidentiels et que leur divulgation risque de nuire a la position de Palm sur le marche;
o) les cooperatives et P.M.G. conclueront une entente qui prevoiera, entre autres, que
(i) les administrateurs et les cadres de Palm seront les memes que ceux de la societe 340280 et devront se conformer aux conditions de la presente ordonnance;
(ii) le conseil d'administration de Palm nommera a la tete de Palm, un president-directeur general ("president"), qui sera responsable des operations courantes de Palm; et le premier president designe sera Jack James, president actuel de Palm;
(vii) toutes les decisions du conseil d'administration de Palm ou de la societe 340280 seront prises en fonction des meilleurs interets de Palm en tant qu'entreprise concurrentielle viable et sans qu'il ne soit en aucune fa~on tenu compte des interets des cooperatives en tant que concurrentes de Palm ou de la societe 340280;
2. Pendant une periode de cinq ans a compter de la date de cloture de l'acquisition proposee, P.M.G. ne possedera aucun investissement ni element d'actif autre que ses actions de Palm ou de la societe 340280. P.M.G. ne pourra vendre que si elle cede la totalite de sa participation dans Palm au dans la societe 340280 et devra faire parvenir au directeur un preavis de soixante jours lorsqu'elle voudra vendre les actions en question. Le directeur etudiera toute vente proposee et pourra presenter une demande au Tribunal, en vertu des articles 78 ou 64 de la Loi sur la concurrence, s'il a des raisons de croire que l'acheteur eventuel ne veillera pas a exploiter Palm sans tenir compte des interets des cooperatives en tant que concurrentes ou que la transaction aura pour effet de faire passer le controle effectif de Palm aux
- 7 cessionnaires subsequents) sans que soit tout d'abord offert aux actionnaires de P.M.G., qui pourront etre des membres de la direction de Palm, ainsi qu'a d'autres membres de la direction de Palm (qui pourront acheter les actions individuellement ou collectivement) un droit veritable de premier refus - selon les conditions habituelles attachees a !'acquisition de telles actions ("actions offertes") destinees a etre vendues a leur prix offert ("prix offert"). De telles actions ne pourront faire l'objet d'une offre de vente a une personne qui n'est pas membre de la direction de Palm a un prix inferieur au "prix offert" ou selon des conditions plus interessantes sans avoir tout d'abord ete offertes a Un OU plusieurs membres de la direction de Palm au prix inferieur ou selon les conditions plus interessantes.
5. Si P.M.G. vend ou aliene !'ensemble de sa participation dans Palm ou dans la societe 340280 ou si P.M.G. cesse d'etre controlee de fa~on directe ou indirecte par des personnes faisant partie ou ayant deja fait partie de la direction de Palm a temps complet, les cooperatives pourront alors, en vertu de !'article 78 de la Loi sur la concurrence, presenter au Tribunal de la concurrence une demande de modification de la presente ordonnance en vue de faire supprimer les dispositions relatives a la voix preponderante. Au cas ou un concurrent de l'une des cooperatives propose d'acheter !'ensemble de la participation de 50 %
de P.M.G. dans Palm ou dans la societe 340280, ou une participation majoritaire dans P.M.G., de fa~on directe ou indirecte, !'acquisition ne sera realisee que lorsque le Tribunal aura determine si le concurrent a droit a la voix preponderante, et le concurrent n'aura droit a la voix preponderante que si le Tribunal de la concurrence en decide ainsi.
10. La presente ordonnance est d'application obligatoire aux societes, organismes, societes en nom collectif,
associations OU a toutes autres entites qui pourraient succeder a l'une des cooperatives, a P.M.G., a la societe 340280 OU a Palm, quel que soit le
- 8 -Aux termes de l'entente originale, soit celle exposee a l'annexe A, la societe 340280 Alberta Limited (filiale des quatre cooperatives laitieres designees defenderesses dans la presente action - Fraser Valley Milk Producers Cooperative Association, Northern Alberta Dairy Pool Limited, Central Alberta Dairy Pool and Dairy Producers Cooperative Limited) devait acheter Palm Dairies de la societe Union Enterprises Limited. Cette entente a ete signee le 17 juin 1986, et c'est pour obtenir du Tribunal une injonction provisoire en empechant la realisation que le directeur a ete amene a presenter sa demande originale, abandonnee par la suite.
L'ordonnance par consentement qu'on demande maintenant au Tribunal interdirait l'entente originale, a moins que les quatre cooperatives ne reduisent de 100 a 50 % leur participation projetee dans la societe acqueresse (340280). Cependant, elle exigerait egalement que la societe 340379 Alberta (P.M.G.) acquiere l'autre 50 % des actions. P.M.G. appartiendrait, du mains a ses debuts, a la direction actuelle de Palm. Or, la demande originale d'injonction provisoire ne mentionnait pas la societe 340379 (P.M.G.) en tant que partie, pas plus que la declaration sous serment Wolinsky, sur laquelle il est demande au Tribunal de se fonder pour conclure que l'entente du 17 juin, si elle est realisee, entratnerait vraisemblablement une diminution sensible de la concurrence. De fait, il n'est pas sur que la societe 340379 (P.M.G.) existait au moment ou le directeur a conteste l'entente originale. La
- 9 projet d'acquisition aille de !'avant. On ne voit pas tres bien, de prime abord, pourquoi le Tribunal devrait tenir a ce que ce soit la societe 340379 (P.M.G.), plutot qu'une quelconque autre personne, qui se porte acquereur du 50 % des actions de la societe 340280 n'appartenant pas aux cooperatives laitieres.
Si le directeur avait ete convaincu que la nouvelle entente (modifiee), qui prevoit la participation de P.M.G., n'entrainerait pas vraisemblablement une diminution sensible de la concurrence, il aurait mis un terme a sa contestation de !'entente du 17 juin, abandonne la procedure entamee devant le Tribunal et permis la mise en application de !'entente modifiee, avec ou sans approbation supplementaire au moyen d'un certificat delivre aux termes de !'article 74(1) de la Loi sur la concurrence3. Comme le directeur n'a pas adopte cette marche a suivre, il est done manifeste que des doutes subsistent dans son esprit. Son avocat en a d'ailleurs fait etat pendant les audiences. Ainsi, le directeur ne sera satisfait des restrictions contenues dans la nouvelle entente et visant les operations et la repartition des actions, que si elles sont imposees par une ordonnance du Tribunal.
S'agissant de determiner quels fusionnements ou acquisitions meritent d'etre contestes, le directeur jouit, sous le regime de la Loi, d'un pouvoir discretionnaire considerable. L'article 74 l'habilite a approuver les acquisitions et les fusionnements sans en referer au
- 10 -Tribunal. Toutefois, une fois que le directeur a fait appel aux pouvoirs juridictionnels du Tribunal, celui-ci a le devoir de determiner la nature du comportement anticoncurrentiel en cause et de formuler une ordonnance qui, a son sens, repond aux objets de la Loi. Lorsqu'il est demande au Tribunal de rendre une ordonnance par consentement, il lui appartient de s'assurer, a tout le mains, que cette ordonnance contribuera a atteindre les objectifs de la Loi, compte tenu des particularites de l'affaire.
L'article 1.1 de la Loi sur la concurrence prevoit La presente loi a pour objet de preserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilite et l'efficience de l'economie canadienne, ( ••• )de meme que dans le but d'assurer aux consommateurs
des prix competitifs et un choix dans les produits.
L'ordonnance par consentement a pour objet de maintenir Palm Dairies en tant qu'entite independante sur le marche. 11 importe prioritairement de determiner dans quelle mesure l'ordonnance demandee repond a cet objet. Il revient au Tribunal de s'assurer que l'ordonnance demandee repond a un critere non equivoque d'efficacite : la suppression du risque d'empechement ou de diminution sensible de la concurrence ayant suscite la demande d'ordonnance. A l'heure actuelle, la societe Palm est une entite independante concurrentielle. Si l'ordonnance par consentement devait avoir pour effet de menacer cette position, il serait alors probable qu'elle ne satisferait
- 11 des conditions particulieres a la direction des quatre cooperatives, de Palm et des societes 340280 et 340379. Par exemple, les quatre cooperatives et Palm seraient en tout temps tenues de traiter en toute independance et de ne pas echanger, ni directement ni indirectement, des elements d'actif, des employes ou des renseignements, comme les listes de clients ou les secrets industriels; les quatre cooperatives seraient egalement tenues de ne jamais participer a la direction des affaires de Palm OU de la societe 340280; la composition du conseil d'administration de Palm et de la societe 340280 serait determinee par l'ordonnance du Tribunal, comme le serait le droit de vote de ses membres. L'ordonnance du Tribunal obligerait la direction de Palm Dairies, de la societe 340280 et des quatre cooperatives a certains comportements concurrentiels. Elle confererait egalement au directeur certains droits de regard et de preavis relativement a certaines actions projetees par les parties defenderesses. De toute evidence, la complexite de l'ordonnance tient a la situation precaire qui decoule de la participation a parts egales des cooperatives laitieres et l'equipe de direction de Palm dans la societe 340280.
Bon nombre des conditions proposees visent essentiellement un redressement caracteristique de l'injonction definitive de faire. Ces conditions fixeraient definitivement les modalites de !'administration interne de Palm Dairies. Elles determineraient egalement certains aspects du processus decisionnel des cooperatives, de meme
- 12 correctifs plus evidents et plus simples permettant d'arriver aux memes fins.
Il importe egalement de faire remarquer que certaines des conditions de l'ordonnance demandee sont sans conteste plus vagues et imprecises que ce ne l'est habituellement le cas dans les ordonnances de faire. Cette question a donne lieu a un debat d'importance devant le Tribunal, qui l'a d'ailleurs voulu ainsi par son ordonnance du 26 octobre. Par consequent, nous en traiterons assez longuement. La question peut etre formulee comme suit le Tribunal devrait-il etre mains exigeant quant a la precision, l'efficacite et l'applicabilite de ses ordonnances qu'un tribunal judiciaire ne le serait? L'avocat du directeur a fait valoir : 1) que les tribunaux judiciaires sont souvent appeles a interpreter des idees vagues, comme le "caractlre raisonnable" ou la "diminution sensible de la concurrence", et qu'il ne faut done pas tenir pour peu approprie qu'une certaine imprecision existe dans une ordonnance du Tribunal; 2) que toutes les defenderesses consentent a l'ordonnance demandee et qu'il leur sierait assez mal d'en contester par la suite les conditions sous pretexte qu'elles sont trop vagues; 3) qu'il est essentiel, pour atteindre les objets de la Loi sur la concurrence, que le Tribunal soit dispose a rendre les ordonnances par consentement negociees par le directeur et les defenderesses. Ce dernier point, fait-on valoir, se fonde sur le fait que le legislateur avait manifestement !'intention d'encourager la negociation d'ordonnances par <'Oni::Pnf-PmPnf- _ T. 1 <irt-ir-lt:> 77 nn, nrSnn;f-' .o.vn1""a~o.t;1T1.o.nr rl.cr.
- 13 devant le Tribunal (et les tribunaux d'appel). De plus, les ordonnances par consentement epargnent, au Tribunal lui-meme, temps et argent.
Le premier argument ne nous convainc pas. Les tribunaux, qu'ils soient judiciaires ou administratifs, sont souvent appeles a interpreter des termes vagues et imprecis contenus dans les textes legislatifs ou dans les contrats passes entre particuliers. Cela ne signif ie pas pour autant que ces tribunaux soient disposes a formuler leurs ordonnances dans des termes pareillement vagues. Comme nous l'avons fait remarquer a l'avocat pendant les debats, les tribunaux sont souvent appeles a decider si un particulier a agi comme une personne raisonnable ou prudente, mais il ne s'ensuit pas qu'ils soient disposes a rendre des ordonnances enjoignant un particulier a "agir comme une personne raisonnable" OU a "agir comme une personne prudente".
Quant au deuxieme argument de l'avocat, il n'y a absolument rien qui empecherait l'une des defenderesses dans la presente procedure, si elle etait ulterieurement accusee d'une infraction ou d'outrage au tribunal, pour cause de non-respect d'une ordonnance, d'arguer que les dispositions de l'ordonnance sont vagues et incertaines. Si cet argument etait retenu, les dispositions en question seraient inapplicables. Si le libelle d'une disposition est effectivement vague, il le demeure, et ce n'est pas par le consentement des parties, aussi nombreuses soient-elles, qu'il acquiert de la precision.
- 14 -egard, il a ete juge que l'imposante jurisprudence americaine en matiere antitrust pourrait s'averer pertinente. L'avocat du directeur et les defenderesses ont cite l'affaire United States v. Brown Shoe Company Inc. and G.R. Kinney Co., Inc., 1956 Trade Cases 71,109 (U.S. Dist. Ct. -Eastern District of Missouri), affaire se rapprochant le plus de celle dont nous sommes saisis. Il serait utile de revoir !es particularites de cette affaire. Le ministere americain de la Justice avait obtenu une ordonnance provisoire de ne pas faire, qui empechait !es administrateurs des deux societes defenderesses (Brown et Kinney) de soumettre un projet d'echange d'actions a !'approbation de leurs actionnaires respectifs. Get echange, s'il etait approuve, aurait mene au fusionnement des deux societes. La decision citee porte sur une demande presentee ulterieurement par le ministere de la Justice en vue d'obtenir l'annulation de la premiere ordonnance de ne pas faire et de la remplacer par une injonction interlocutoire qui aurait empeche que toute nouvelle action soit prise a l'egard du fusionnement projete jusqu'a ce que le ministere de la Justice ait termine son enquete et son evaluation de la situation.
Le ministere de la Justice tenait a ce que le fusionnement n'ait pas lieu, car le fait de permettre qu'il se concretise aurait rendu futile tout succes eventuel dans son action en justice. En effet, en attendant l'aboutissement definitif des poursuites, !es affaires des deux entreprises se seraient confondues a tel point qu'il aurait ete impossible de les demeler. Il est clair que le ; 11 O o ~ n 11 , 1 f -;" -n 4 - .....,. ...,, +- 4 - ._ .: - ,,_ ,... - 1 ........... ~~ .&.. ..-.. ~ - - ~ .a... - ~ "'- ...:I - - - ~- ..:I ~ -
- 15 effets de tout succes que les societes defenderesses pourraient au bout du compte obtenir. Le tribunal a fait remarquer qu'a l'aboutissement definitif de l'affaire, les conditions economiques pourraient avoir change de fa~on que le fusionnement ne soit plus viable. On lit, en page 68 244, le passage suivant :
[TRADUCTION] Il est impossible de savoir combien de temps prendra ce proces. ( ••• )Le fusionnement depend de facteurs economiques et boursiers, qui sont actuellement propices a sa realisation. Toutefois, au moment du jugement definitif, ils pourraient etre tels qu'ils rendraient le fusionnement impossible. ( ••• ) La faiblesse de !'argumentation du plaignant a cette etape nous amene a conclure, en premier lieu, que nous ne pouvons, en toute justice, obliger les defenderesses a risquer une perte, tout en . .. a yant eventuellement gain de cause. ( ) Une ordonnance preliminaire a ete rendue qui permettait la tenue des reunions d'actionnaires en vue de faire approuver le projet de fusion et, le cas echeant, qui prevoyait :
[TRADUCTION] (1) que la propriete de taus les elements d'actif de Kinney qui seraient
acquis par Brown lors du fusionnement soit devalue a une filiale de Brown; (2) que cette filiale ait une equipe de direction independante sous le controle d'un conseil d'administration dont aucun des membres ne doit sieger dans le conseil d'administration de Brown ou de l'une des autres filiales de Brown; (3) que taus les elements d'actif acquis de Kinney, de meme que tous les revenus nets de Kinney posterieurs au fusionnement, soient conserves par
- 16 -renouveles, le soient au nom de la filiale et que tous les nouveaux baux negocies pour les points de vente de la filiale (Kinney) soient au nom de la filiale et que tous ces baux soient et demeurent la propriete de la filiale; (6) qu'aucun point de vente au detail de la filiale (Kinney) ne soit ferme en raison de la concurrence avec un point de vente au detail controle par Brown; (7) qu'aucune usine de la filiale (Kinney) ne soit fermee et qu'aucune de ses operations de production ne soit prise en main par Brown en raison de la concurrence avec Brown; (8) que, des sa constitution, la filiale (Kinney) devienne partie dans la presente procedure et qu'elle y reconnaisse la juridiction du Tribunal.
[C'est nous qui soulignons.]
C'est ainsi qu'il a ete repondu aux inquietudes tant des defenderesses que du ministere de la Justice. Il importe de signaler que l'ordonnance rendue dans l'affaire Brown and Kinney est exempte de dispositions de nature vague et imprecise comme il en est dans celle proposee au Tribunal. D'egale importance est le fait que l'injonction rendue dans l'affaire precitee n'etait que de nature interlocutoire ou temporaire. Il ne s'agissait pas d'une injonction definitive de faire. Elle ne creait pas une fonction permanente de supervision. L'ordonnance avait pour objet de permettre aux parties de realiser le fusionnement propose, mais tout en obligeant les deux entreprises fusionnees a demeurer "separees et distinctes" jusqu'a l'aboutissement de l'enquete et de tout litige qui en resulterait. Il est clair que l'ordonnance rendue dans l'affaire Brown and Kinney ne constitue pas un precedent pour le genre d'ordonnance demandee dans la presente affaire.
- 17 -16 juillet 1985); celle du juge Evans dans l'affaire The Queen v. Allied Van Lines et al. (en date du 14 decembre 1983); celle du juge Moore dans l'affaire The Queen v. Canada Safeway Limited, [1974] 1 W.W.R. 210 (Cour supr~me de !'Alberta). Les ordonnances rendues dans deux de ces affaires, celles de Pacific Northwest et de Safeway, etaient des ordonnances par consentement et toutes les trois etaient longues et detaillees; pourtant, aucune de leurs dispositions n'imposait d'injonctions definitives de faire a caractere vague et imprecis, a l'exemple de certaines dispositions de l'ordonnance qu'on cherche maintenant a obtenir du Tribunal. De plus, rien dans ces ordonnances n'imposait, sous forme de vagues directives visant le comportement concurrentiel, une injonction de faire aux parties concernant la conclusion d'un contrat d'achat et de vente ou la prise de decisions administratives. En effet, ces jugements ne contiennent que des ordonnances portant interdiction.
Dans l'affaire Morris c. Redland Bricks Ltd., [1970] A.C., pages 652 a 666, le besoin de precision a ete formule en ces termes
[TRADUCTION] Si, dans l'exercice de son pouvoir discretionnaire, le tribunal decide que c'est une affaire ou il convient d'accorder une injonction de faire, le tribunal doit alors s'assurer que le defendeur sait exactement ce qu'il a a faire dans les faits, et non a titre de question de droit, mais de question de fait, de sorte qu'en executant une ordonnance, il puisse donner les instructions appropriees a ses .ri. T'\ +-,.. - ._,.......,.....,, L""I. .... ,.. ro
- 18 -[TRADUCTION] ••• Il est clair qu'en formulant des ordonnances portant injonction, les tribunaux devraient eviter l'emploi de
termes vagues ou ambigus qui ne donnent pas de directive appropriee au defendeur OU qui, en fait, remettent a plus tard la determination de ce qui constitue veritablement une violation des droits du plaignant. Il est injuste pour le defendeur de ne rien faire de plus que l'avertir de ne rien faire de mal, et de resoudre les importantes questions de detail par voie de requete pour outrage. ( ... )
Il faut plutot que les ordonnances de faire soient plus precises, non seulement pour que le defendeur ait une idee claire de ce qu'il doit faire, mais aussi pour que le tribunal puisse evaluer avec justesse le fardeau que l'ordonnance impose. Une ordonnance de faire insiste sur une marche a suivre positive dont le fardeau peut etre difficile a evaluer, a mains que les details de l'obligation ne soient definis.
[C'est nous qui soulignons.] La non-observation d'une ordonnance du Tribunal peut constituer un outrage au tribunal ou entrainer des poursuites criminelles conformement a l'article 46.1 de la Loi sur la concurrence Quiconque enfreint ou fait defaut de se conformer a une ordonnance rendue par le Tribunal conformement a la Partie VII est coupable d'une infraction et
passible, a) apr~s declaration de culpabilite a la suite d'une mise en accusation d'une amende a la discretion du tribunal ou d'un emprisonnement de cinq ans, ou de l'une et l'autre peine; ou b) apres declaration sommaire de culpabilite, d'une amende de vingt-cinq mille dollars ou d'un emprisonnement d'un an, ou de l'une et l'autre peine.
- 19 -etablies, maintenues OU modifiees uniquement en fonction des meilleurs interets de Palm en tant qu'entreprise concurrentielle viable ••• "). Ces parties ne constituent pas une description appropriee de la ligne de demarcation entre une conduite criminelle et une conduite non criminelle. Une ordonnance par consentement (ou, en fait, toute ordonnance) qu'il est demande de prendre devrait etre formulee en des termes suffisamment clairs po.lr ,):~:~ t 'i:t::·,, assujettie de savolr avec assez de certitude la mesure dans laquelle la conduite adoptee est legale ou illegale.
En resume done, il est demande au Tribunal de rendre une ordonndnce par consentement qui a ete elaboree au cours des negociations entre le dlrecteur et les parties defenderesses. Cette ordonnance etablirait entre les parties defenderesses un arrangement complexe, tres detaille et, en partie, vaguement defini. Elle exigerait un controle permanent de la part du directeur et, probablement, de frequentes reevaluations par le Tribunal. Il n'a pas ete prouve au Tribunal que cet arrangement complexe, par opposition a une mesure plus simple et plus directe -permettre, par exemple, a un autre acheteur (completement independant) d'acquerir Palm Dairies-, soit necessaire pour atteindre les objectifs de la Loi. De plus, il existe des raisons de douter de l'efficacite de l'arrangement qu'on cherche a imposer, et, par consequent, l'ordonnance pourrait entratner diminution sensible de la concurrence. Bien que les conditions de l'ordonnance soient con~ues pour maintenir Palm en tant que force concurrentielle distincte sur le i 1 A Q f- F n r f- if n 11f-A11 v n 11 ' l::l 1 1 AC!: .a i 1:3 n f- I'"~ r £ c:. 11 1 f- .!l f- a
- 20 -Tribunal ne peut, par exemple, rendre une ordonnance interdisant l'entente du 17 juin et refuser d'accorder, meme partiellement, ce qui est contenu dans l'annexe B. Il semble que ce soit clairement le cas en vertu de l'article 77 de la Loi sur la concurrence
Lorsqu'une demande d'ordonnance est faite au Tribunal en application de la presente partie et que le directeur et la personne a l'egard de laquelle l'ordonnance est demandee s'entendent sur le contenu de l'ordonnance en question, le Tribunal peut rendre une ordonnance conforme a cette entente sans que lui soit alors presentee la preuve qui lui aurait autrement ete presentee si la demande avait fait l'objet d'une opposition.
[C'est nous qui soulignons.]
La chose n'est pas aussi evidente si l'ordonnance est reputee etre formulee en vertu de l'article 64(l)f). Bien qu'il y ait de serieux doutes sur le fait que l'ordonnance demandee soit effectivement sous le regime de l'article 64(l)f), l'avocat du directeur est fermement de cet avis. Si tel est le cas, il semble alors n'y avoir aucun motif qui empecherait le Tribunal, apres avoir interdit l'acquisition envisagee par l'entente du 17 juin, de ne pas accorder les les conditions exposees dans l'annexe B de l'ordonnance par consentement. L'article 64(l)f) prevoit 64.(1) Dans le cas ou, a la suite d'une demande du directeur, le Tribunal conclut qu 1 un fusionnement realise OU propose empeche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet ••• le Tribunal peut ••• f) dans le cas d'un fusionnement nronoi::P _ rPnnrP f""nnt-rf::i f-n11f-t:3 n~T"cnnno
- 21 -(ii), cumulativement ou non : (B) la personne qui fait l'objet de l'ordonnance de prendre toute autre mesure a condition que le directeur et cette personne y souscrivent.
[C'est nous qui soulignons.]
De toute fa~on, il y a un certain nombre de raisons dans cette affaire qui amenent le Tribunal a penser qu'il devrait traiter l'ordonnance par consentement comme un tout le fait que les parties n'aient pas depose devant le Tribunal assez de preuves pour le convaincre que l'ordonnance demandee reussirait a atteindre l'objectif de la Loi; le fait que les procedures intentees en vertu de la Loi devant le Tribunal sont nouvelles; le fait que les parties voulaient clairement que l'ordonnance par consentement soit integralement acceptee ou rejetee par le Tribunal. Cette derniere consideration, l'intention des parties que l'ordonnance soit traitee dans sa totalite, ne devrait pas toujours etre tenue pour determinante lorsque le Tribunal est saisi d'une demande d'ordonnance conformement a l'article 64(l)f). Le Tribunal ne voudrait pas qu'on en vienne a penser qu'il fixe ici des regles generales a cet egard.
Un dernier point doit etre pris en compte. A l'audience du 13 novembre 1986, les societes suivantes ont ete representees par un avocat : Alberta Cheese Company Ltd., Foothills Creamery Ltd., Kappler Dairies, Neapolis Dairy Products Ltd. et Stadnick Dairy Farms Ltd. Ont egalement ete representes : George L. Spetifore, James C' ............. 1 .............
- 22 -Le Tribunal a exerce ses fonctions sans le benefice de regles ecrites precises. Par consequent, les documents deposes par les intervenants eventuels au cours de l'audience du 13 novembre 1986 ont ete traites comme des demandes d'intervention, comportant deux aspects 1) une requete en vue de presenter des arguments devant le Tribunal sur les questions a l'etude ce jour-la (questions se rapportant a la competence du Tribunal et a la nature de l'ordonnance demandee); 2) une requete en vue de presenter des arguments sur le bien-fonde de l'ordonnance par consentement demandee (qualite d'intervenant de nature plus generale).
La premiere requete n'a pas ete accueillie. Il aurait ete prejudiciable aux parties existantes, aucun preavis n'ayant ete donne, d'avoir permis aux intervenants de presenter des arguments sur les questions debattues ce jour-la. De plus, il n'y avait aucune raison de croire que les interets de ceux qui cherchaient a se faire reconnaitre la qualite d'intervenant, quant aux questions de competence et a la nature de l'ordonnance demandee, ne seraient pas exposes avec justesse et efficacite par Me Gordon Henderson, c.r., a titre d'amicus curiae. La decision concernant la qualite d'intervenant de nature plus generale a ete remise. Comme il a ete mentionne ci-dessus, le Tribunal a exerce ses activites sans regle ecrite precise. Il existe maintenant un projet de regles publiees (Partie I de la Gazette du Canada, no 45, vol. 120). Ces regles prevoient que les intervenants eventuels doivent divulguer expressement leurs interets dans les questions traitees par le Tribunal et que
- 23 -Il est clair d'apres ce qui precede que l'ordonnance par consentement demandee par le directeur et les parties defenderesses ne sera pas accordee. Il en resulte que la demande faite par le directeur en vertu de !'article 64 demeure pendante. Par consequent, si le directeur decide de donner suite a cette demande et que les intervenants eventuels desirent toujours participer a la presente procedure, ces derniers devront deposer aupres du Tribunal et signifier aux autres parties une declaration exposant, avec un certain degre de precision, les faits sur lesquels ils fondent leur pretention, ainsi que les motifs pour lesquels la qualite d'intervenant devrait leur etre reconnue. Dans les quinze jours suivant la signification, le directeur et les parties defenderesses qui desirent repondre devront deposer aupres du Tribunal et signifier aux avocats des intervenants eventuels et des autres parties tOUS les arguments (contraires) OU documents rediges SOUS serment qu'ils jugent pertinents. Le Tribunal determinera ensuite selon les documents deposes, a moins que l'une des parties ne demande d'etre entendue de vive voix, si la qualite d'intervenant devrait etre reconnue OU non.
4 (suite) (2) Une requete en intervention comprend
- 24 -POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ORDONNE (1) que la demande de delivrance d'une ordonnance par consentement, deposee aupres du Tribunal le 13 novembre 1986, soit rejetee;
(2) que les requerants qui cherchent a se faire reconnaitre la qualite d'intervenant et desirent donner suite a leur requete deposent une declaration exposant avec precision leur interet dans l'affaire dont le Tribunal est saisi, selon les modalites enoncees dans les motifs de la presente ordonnance; les parties actuelles auront quinze jours pour deposer !es reponses qu'elles pourraient vouloir formuler.
FAIT a Ottawa, ce 27e jour de novembre 1986. SIGN~ au nom du Tribunal par le juge president.
"B. Reed" PR~SIDENTE