VERSION PUBLIQUE

TRADUCTION OFFICIELLE

Référence: Le commissaire de la concurrence c Compagnie de la Baie d’Hudson, 2019 Trib conc 2

N° de dossier: CT-2017-008

N° de document du greffe: 196

DANS L’AFFAIRE de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, ch. C-34, et ses modifications;

ET DANS L’AFFAIRE d’une demande d’ordonnances en vertu de l’article 74.1 de la Loi sur la concurrence visant un comportement susceptible d’examen aux termes de l’alinéa 74.01(1)a) et du paragraphe 74.01(3) de cette loi;

ET DANS L’AFFAIRE d’une requête en radiation déposée par la Compagnie de la Baie d’Hudson et d’une requête déposée par le commissaire de la concurrence pour obtenir l’autorisation de déposer la déclaration supplémentaire d’un témoin et la levée du caractère confidentiel accordé envers certains documents.

ENTRE: Le commissaire de la concurrence (demandeur) et La Compagnie de la Baie d’Hudson (défenderesse)

Date de l’audience : Le 12 mars 2019

Devant le membre judiciaire : M^me la juge J. Gagné

Date des motifs et de l’ordonnance : Le 28 mars 2019

MOTIFS DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE CONCERNANT LES REQUÊTES DÉPOSÉES PAR LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE ET LA COMPAGNIE DE LA BAIE D’HUDSON

[1]  Le 22 février 2017, le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») a déposé un avis de demande, en vertu de l’article 74.1 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, ch. C-34 (la « Loi »), dans lequel il alléguait que la Compagnie de la Baie d’Hudson (la « CBH ») s’était livrée et continue de se livrer à deux types de comportements susceptibles d’examen, en violation de l’alinéa 74.01(1)a) et du paragraphe 74.01(3) de la Loi.

[2]  Premièrement, en contravention du paragraphe 74.01(3) de la Loi, le commissaire allègue que la CBH s’est livrée à des pratiques commerciales trompeuses, en offrant des ensembles de matelas et sommiers à des prix habituels nettement exagérés, puis en annonçant des réductions importantes sur ces prix habituels trompeurs afin de promouvoir la vente de ces ensembles de lits auprès du public.

[3]  Deuxièmement, en contravention de l’alinéa 74.01(1)a) de la Loi, le commissaire allègue que la CBH se livre à des pratiques commerciales trompeuses, en offrant ses ensembles de matelas et sommiers dans le cadre d’une « liquidation » après inventaire ou de promotions de « fin de série ». Le commissaire soutient que pour procéder à une « liquidation » ou à un solde de « fin de série », les prix doivent avoir été réduits de façon permanente, dans le but de vendre tous les stocks restants. Le commissaire allègue que malgré ce qu’elle annonce, la CBH continue de se réapprovisionner auprès des fabricants, en commandant de nouveaux ensembles de matelas et sommiers lors de ces soldes.

[4]  Le 28 mars 2018, le Tribunal a rendu son ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier, selon laquelle toutes les autres étapes procédurales requises doivent être effectuées par les parties avant le début de l’audience le 6 mai 2019.

[5]  Selon l’ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier, le commissaire avait jusqu’au 19 décembre 2018 pour signifier les documents sur lesquels il entend se fonder lors de l’audience, dont les déclarations de ses témoins et les rapports d’experts. Il avait jusqu’au 4 janvier 2019 pour signifier la liste des documents qui font foi de leur contenu qu’il propose, conformément à l’article 72 des Règles du Tribunal de la concurrence, DORS/2008-141 (les « Règles du Tribunal ») et à l’article 69 de la Loi.

[6]  Le Tribunal est maintenant saisi d’une requête, au nom de la CBH, visant à obtenir des ordonnances autorisant :

• la radiation du rapport de l’expert proposé, Theodore L. Banks, daté du 18 décembre 2018 (le « rapport de M^e Banks »), ou de certaines sections de ce rapport;
• la radiation de la déclaration d’Adam Zimmerman le 19 décembre 2018 (la « déclaration de M. Zimmerman »);
• la radiation des annexes B et C de la lettre du commissaire, datée du 4 janvier 2019, à l’intention des avocats de la CBH (l’« avis signifié en vertu de l’article 72 »);
• l’octroi des dépens afférents à sa requête.

[7]  Le Tribunal est également saisi d’une requête déposée par le commissaire visant à obtenir des ordonnances :

• autorisant le commissaire à déposer et à signifier à la CBH la déclaration supplémentaire d’Adam Zimmerman (la « déclaration supplémentaire de M. Zimmerman »), après la date limite prévue dans l’ordonnance établissant le calendrier modifiée;
• permettant de retirer les demandes présentées par la CBH pour que soient désignés comme étant confidentiels certains documents et déclarations contenus dans la déclaration de M. Zimmerman, dans le rapport de M^e Banks et dans le rapport de M. Joel Urbany, ainsi que d’autres ordonnances accessoires concernant la confidentialité des dossiers et des documents relatifs aux requêtes des parties.

[8]  Ces requêtes ont été instruites ensemble le 12 mars 2019 et, à la fin de l’audience, le Tribunal a donné ordre aux parties de poursuivre la discussion et de tenter de s’entendre sur le contenu de la version publique des dossiers de requête des parties. Si aucune entente n’est conclue avant le 5 avril 2019, les avocats du commissaire devront communiquer avec le Tribunal pour lui demander de fixer une nouvelle date pour l’instruction de sa requête visant à obtenir des ordonnances concernant la désignation de documents confidentiels.

I.  Le rapport de M^e Banks devrait-il être radié en totalité ou en partie?

[9]  Theodore L. Banks est un associé du cabinet d’avocats Scharf Banks Marmor LLC, situé à Chicago. Il travaille également comme professeur auxiliaire à la faculté de droit de l’Université Loyola de Chicago, où il donne des cours sur la conformité, la gestion des risques et la concurrence mondiale. Il agit à titre de contrôleur de la conformité pour la Commission fédérale du commerce [ Federal Trade Commission ] et le Bureau de la concurrence et il est président de Compliance & Competition Consultants, LLC, une société d’experts-conseils en matière de conformité.

[10]  Maître Banks est présenté par le commissaire à titre d’expert en matière de conformité des entreprises. Dans son rapport, M^e Banks fait état des pratiques et des procédures des entreprises en ce qui concerne les programmes de conformité et parle de ce qu’il appelle les normes [TRADUCTION] « consensuelles » adoptées par différents pays pour définir ce qu’ils considèrent comme un programme de conformité efficace. Il compare ensuite à ces normes les manuels sur la conformité de la publicité et le code de déontologie de la CBH. Il en vient principalement à la conclusion que le programme de la CBH comporte des lacunes importantes et que bon nombre des éléments de conformité fixés par consensus font défaut.

[11]  À mon avis, ces parties du rapport de M^e Banks sont admissibles à titre de preuve d’expert présentée sous forme d’opinion dans le cadre d’instances canadiennes. Il est impossible de démontrer clairement qu’elles n’aideront pas le Tribunal à évaluer la défense de diligence raisonnable de la CBH. Elles semblent avoir une pertinence logique et ne sont assujetties à aucune autre règle d’exclusion (White Burgess Langille Inman c Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23).

[12]  Toutefois, à quelques endroits dans son rapport, M^e Banks va plus loin en affirmant que la CBH n’a pas respecté l’obligation d’agir « de bonne foi » prévue dans les dispositions de la Loi applicables au prix de vente habituel et que les lacunes observées dans son programme de conformité l’ont empêchée d’affirmer qu’elle a fait preuve d’une « diligence raisonnable ». À une occasion, M^e Banks conclut que [TRADUCTION] « le comportement susceptible d’examen lors des soldes de matelas s’est produit en raison des pratiques déficientes de la CBH en matière de conformité » (para 15).

[13]  Ces commentaires et toute inférence tirée par M^e Banks selon laquelle la CBH ne s’est pas conformée à la Loi doivent être rayés du rapport de M^e Banks, car il s’agit là de différentes formes d’usurpation du rôle du Tribunal en tant que juge des faits. Les paragraphes 14, 15 (première phrase), 67 (commentaire entre parenthèses), 77 (dernière phrase), 95 (dernière phrase), 123 (dernière phrase), 135, 137 (seulement le segment « particularly with regard to establishment of good faith »), 138 (dernière phrase), 139, 142 (avant-dernière phrase) et 143 seront rayés.

[14]  Quant aux arguments de la CBH selon lesquels i) le rapport de M^e Banks énonce de fausses hypothèses de fait et de droit, et ii) M^e Banks n’est pas un témoin expert objectif, impartial et indépendant puisqu’il ne fait que défendre la thèse du commissaire dans cette affaire, j’estime qu’ils sont invoqués de façon prématurée. La CBH aura amplement l’occasion de soulever ces arguments à l’audience, une fois que le Tribunal aura entendu toute la preuve et que les avocats de la CBH auront eu l’occasion de contre-interroger M^e Banks. Le Tribunal pourra alors jouer pleinement son rôle de gardien et évaluer l’impartialité et l’indépendance de M^e Banks.

II.  La déclaration de M. Zimmerman devrait-elle être radiée?

[15]  Adam Zimmerman travaille comme agent principal du droit de la concurrence auprès du Bureau de la concurrence. Il a déclaré sous serment que conformément au paragraphe 68(2) des Règles du Tribunal, sa déclaration se limitait « aux faits dont il pourrait témoigner oralement ». La déclaration de M. Zimmerman est un document de 328 pages, qui contient 480 paragraphes. La CBH soutient que la déclaration de M. Zimmerman devrait être radiée dans son intégralité, car elle contient nombre d’arguments, d’opinions, de conclusions de fait, d’hypothèses et de ouï- dire. La CBH s’oppose également au fait que la déclaration de M. Zimmerman fait référence à des éléments de preuve tirés de la communication préalable (elle contient 142 paragraphes de citations directes tirées des transcriptions de la communication préalable de la CBH), qui sont utilisés pour formuler des conclusions de droit ou de fait sur chacune des questions à trancher dans cette affaire.

[16]  Avant l’instruction de ces requêtes, le commissaire a proposé d’apporter certaines modifications à la déclaration de M. Zimmerman pour tenter d’atténuer les préoccupations de la CBH.

[17]  J’ai entendu les arguments présentés de vive voix par les parties et à la fin de l’audience, les avocats de la CBH ont proposé de revoir les modifications proposées et de communiquer aux avocats du commissaire les modifications que celui-ci jugerait suffisantes pour attester la déclaration de M. Zimmerman.

[18]  Les parties ont tenu d’autres discussions et le 15 mars 2019, les avocats de la CBH ont informé le Tribunal que bien que la CBH maintienne sa position selon laquelle la déclaration de M. Zimmerman devrait être radiée dans son intégralité, les parties ont convenu d’une version caviardée en bleu de la déclaration.

[19]  Le Tribunal n’est pas convaincu à ce stade-ci que la version caviardée en bleu de la déclaration de M. Zimmerman contient des éléments de preuve inadmissibles. Le Tribunal exercera son pouvoir discrétionnaire afin de reporter sa décision concernant la recevabilité de la déclaration de M. Zimmerman, jusqu’à ce que le témoin ait été interrogé et contre-interrogé (The Commissioner of Competition c Vancouver Airport Authority, 2018 Comp Trib 15, aux paras 12 à 23).

[20]  La déclaration de M. Zimmerman sera donc radiée, et le commissaire se verra accorder l’autorisation de déposer de nouveau et de signifier à la CBH la déclaration de M. Zimmerman avant le 5 avril 2019, conformément à la version caviardée en bleu fournie au Tribunal le 15 mars 2019.

III.  Les annexes B et C de l’avis signifié en vertu de l’article 72 devraient-elles être radiées?

[21]  Le 4 janvier 2019, le commissaire a signifié son avis, conformément à l’article 72 des Règles du Tribunal, qui contenait la liste des documents qui font foi de leur contenu sans autre preuve en vertu de l’article 69 de la Loi, bénéficiant dès lors de la présomption réfutable ainsi créée. L’avis signifié par le commissaire en vertu de l’article 72 comprend quelque 98 752 documents répartis dans 3 annexes :

1. L’annexe A dresse la liste des documents joints à la déclaration de M. Zimmerman, au rapport de M^e Banks et au rapport de M. Urbany, que la CBH ne conteste pas;
2. L’annexe B dresse la liste complète de tous les documents communiqués par la CBH (94 576 documents), y compris ceux produits aux termes des ordonnances rendues en vertu de l’article 11;
3. L’annexe C répertorie 4 176 documents décrits comme étant des [TRADUCTION] « observations et documents judiciaires » et semble contenir tous les documents mentionnés dans les affidavits de documents présentés par le commissaire.

[22]  Le 22 février 2019, après avoir reçu l’avis de requête en radiation de la CBH, le commissaire a présenté une version modifiée de l’avis signifié en vertu de l’article 72, dans laquelle il déclare que bien qu’il ait l’intention, lors du procès, de procéder en s’appuyant sur les documents figurant à l’annexe A, il [TRADUCTION] « se réserve le droit d’admettre sans autre preuve des documents supplémentaires en réponse aux arguments invoqués par la CBH, notamment ceux qui peuvent accompagner la réponse du commissaire ou être utilisés lors du contre-interrogatoire à l’audience ».

[23]  L’article 72 ne doit pas être appliqué de manière à ce qu’il y ait manquement à l’équité procédurale à l’endroit de l’une ou l’autre des parties.

[24]  La CBH soutient que le commissaire est tenu, en raison de ses obligations en matière d’équité procédurale, de lui communiquer les éléments de preuve qui sont pertinents quant aux questions en litige et ajoute que cela est nécessaire pour que la CBH connaisse la preuve à laquelle elle doit répondre et puisse se défendre de façon équitable contre les allégations du commissaire (Administration de l’aéroport de Vancouver c Commissaire de la concurrence, 2018 CAF 24, au para 30).

[25]  La CBH soutient que le commissaire fait un usage disproportionné de la présomption réfutable créée en vertu de l’article 69 de la Loi, en demandant à ce qu’elle s’applique à l’égard de tous les éléments produits par la CBH lors de la communication préalable. Je suis d’accord.

[26]  À mon avis, il serait inéquitable d’un point de vue procédural que la CBH soit tenue de se préparer à l’instruction relative à cette affaire sans savoir, en fin de compte, lesquels des 98 000 documents et plus figurant aux annexes B et C bénéficieront de la présomption et pour lesquels des éléments pourraient devoir être présentés en contre-preuve lors du procès. Les avis signifiés en vertu de l’article 72 ne devraient porter que sur les documents que le commissaire a réellement l’intention de présenter et d’invoquer pour appuyer sa thèse lors de l’instruction.

[27]  En outre, le commissaire soutient que l’ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier est inéquitable envers lui, étant donné qu’il a été forcé de signifier son avis en vertu de l’article 72 (le 4 janvier 2019) avant la date limite prévue pour le dépôt de ses documents en réplique (le 22 mars 2019). Cet argument est sans fondement. Il se peut que l’ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier prévoie des délais différents de ceux établis dans les Règles du Tribunal, mais la séquence de la communication préalable à l’audience reste la même. Selon l’ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier, le commissaire était tout de même tenu de signifier son avis en vertu de l’article 72 avant que la CBH ne signifie sa réponse (le 1^er mars 2019) et avant que lui-même ne dépose sa réplique (le 22 mars 2019). Comme il s’agit là de la séquence prévue dans les Règles du Tribunal pour la communication préalable à l’audience, on ne saurait affirmer que l’ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier est inéquitable d’un point de vue procédural envers le commissaire.

[28]  Les annexes B et C seront donc radiées de l’avis signifié par le commissaire en vertu de l’article 72 des Règles du Tribunal et sa réserve de droits sera déclarée injustifiée.

IV.  Le commissaire devrait-il être autorisé à signifier et à déposer la déclaration supplémentaire de M. Zimmerman?

[29]  Le 7 février 2019, le commissaire a signifié à la CBH la déclaration supplémentaire de M. Zimmerman. Le contenu de cette déclaration se rapporte à des accusations criminelles et à des condamnations antérieures dont la CBH et ses sociétés affiliées ont fait l’objet pour publicité trompeuse et pratiques commerciales trompeuses.

[30]  La CBH s’oppose au dépôt de la déclaration supplémentaire de M. Zimmerman i) dans la mesure où celle-ci a été déposée après la date limite prévue dans l’ordonnance modifiant l’ordonnance établissant le calendrier et ii) elle affirme que celle-ci contient une preuve par ouï- dire non pertinente et inadmissible.

[31]  Les documents joints à la déclaration supplémentaire de M. Zimmerman sont les suivants : a) une note de service interne de la CBH datant de 30 ans; b) des rapports annuels établis et publiés par un ministère du gouvernement du Canada; c) des numéros du Bulletin de la publicité trompeuse rédigés et publiés par le Bureau de la concurrence et ses prédécesseurs; d) des communiqués du gouvernement du Canada; e) les transcriptions de procédures judiciaires devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario et un exposé conjoint des faits faisant partie du dossier de la Cour. À l’exception du document visé au point a), tous ces documents sont publics.

[32]  Exerçant mon pouvoir discrétionnaire, j’autorise la signification et le dépôt de la déclaration supplémentaire de M. Zimmerman et des documents qui y sont joints, à l’exception de la note de service interne de la CBH. Je suis d’avis que ces documents semblent pertinents à première vue pour évaluer la mesure corrective appropriée qui devra être ordonnée, si jamais je rends une décision en faveur du commissaire. Bien entendu, les avocats de la CBH pourront faire valoir lors du procès qu’ils ne le sont pas, étant donné qu’ils portent sur des condamnations prononcées contre des tiers ou qu’ils ont été produits conformément à des versions antérieures de la Loi. Il sera préférable d’examiner ces arguments au moment d’évaluer l’affaire sur le fond. De plus, étant donné que tous les documents qui peuvent être déposés en retard sont publics, la CBH ne subira aucun préjudice en raison de ce dépôt tardif.

[33]  En ce qui concerne la note de service interne de la CBH datant de 30 ans, j’estime qu’il serait préjudiciable à la CBH d’en autoriser la production sans que ce document ait fait l’objet d’une communication préalable. Ce document date de plusieurs décennies et se rattache apparemment à une autre enquête, qui elle-même date d’aussi longtemps. Il serait inéquitable pour la CBH d’avoir à réfuter la présomption créée en vertu de l’article 69 de la Loi et d’avoir à fournir la preuve que toute chose inscrite dans le document ou par celui-ci enregistrée comme ayant été accomplie, dite ou convenue par la CBH, ou par l’un de ses agents, a effectivement été accomplie, dite ou convenue.

POUR LES MOTIFS EXPOSÉS PRÉCÉDEMMENT, LE TRIBUNAL ORDONNE CE QUI SUIT :

[34]  La requête de la CBH est accueillie en partie.

[35]  Les paragraphes 14, 15 (première phrase), 67 (commentaire entre parenthèses), 77 (dernière phrase), 95 (dernière phrase), 123 (dernière phrase), 135, 137 (seulement le segment « particularly with regard to establishment of good faith »), 138 (dernière phrase), 139, 142 (avant-dernière phrase) et 143 sont rayés du rapport de M^e Banks, et le commissaire doit signifier le rapport modifié de Theodore L. Banks au plus tard le 5 avril 2019.

[36]  La déclaration de M. Zimmerman est radiée, avec autorisation de déposer de nouveau, au plus tard le 5 avril 2019, une nouvelle déclaration de M. Adam Zimmerman, conformément à la version caviardée en bleu fournie au Tribunal par les avocats du commissaire le 15 mars 2019.

[37]  Les annexes B et C sont radiées de l’avis signifié par le commissaire en vertu de l’article 72 des Règles du Tribunal et sa réserve de droits est déclarée injustifiée.

[38]  La requête du commissaire est accueillie en partie.

[39]  Le commissaire est autorisé à signifier et à déposer la déclaration supplémentaire d’Adam Zimmerman, à l’exception de la note de service interne de la CBH.

[40]  Les dépens afférents à la présente requête suivront l’issue de la cause.

FAIT à Ottawa, ce 28e jour de mars 2019.

SIGNÉ au nom du Tribunal par le juge présidant.

(s) Jocelyne Gagné

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER:

Pour le demandeur:

Le commissaire de la concurrence

Derek Leschinsky Alexander Gay Katherine Rydel

Pour la défenderesse:

La Compagnie de la Baie d’Hudson

Eliot Kolers Mark Walli Patricia Joseph