TRIBUNAL DE LA CONCURRENCE AFFAIRE CONCERNANT la Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, et les Règles du Tribunal de la concurrence, DORS/2008-141;
ET AFFAIRE CONCERNANT la fusion proposée entre PeroxyChem Holding Company LLC et Lullaby LLC, une filiale indirecte en propriété exclusive d’Evonik Industries AG;
ET AFFAIRE CONCERNANT le dépôt et l’enregistrement d’un consentement conformément à l’article 92 et à l’article 105 de la Loi sur la concurrence.
ENTRE : LE COMMISSAIRE DE LA CONCURRENCE demandeur – et – 5 mai 2020 2020-001 Evonik Industries AG défenderesse Doc. #5
CONSENTEMENT ATTENDU QUE : A. PeroxyChem Holding Company LLC, Evonik Industries AG, Evonik Corporation et les autres parties ont conclu une entente et convenu en date du 7 novembre 2018 d’un projet de fusionnement en vertu duquel PeroxyChem Holding Company LLC sera fusionnée avec une filiale indirecte en propriété exclusive d’Evonik Industries AG (la « transaction »).
B. Le commissaire a conclu que la transaction aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence quant au peroxyde d’hydrogène dans l’Ouest canadien, et que la mise en œuvre du présent consentement est nécessaire pour s’assurer que la transaction n’entraîne pas une diminution sensible de la concurrence.
VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ CT-2020-001
VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ C. La défenderesse ne fait aucune admission concernant les conclusions du commissaire selon lesquelles (i) la transaction aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence quant au peroxyde d’hydrogène dans l’Ouest canadien; et (ii) la mise en œuvre du présent consentement est nécessaire pour s’assurer que la transaction n’entraîne pas une diminution sensible de la concurrence, mais elle se gardera, pour les besoins du présent consentement, y compris sa conclusion, son enregistrement, son exécution, sa modification ou son annulation, de les contester.
D. Le présent consentement n’a aucune incidence sur les enquêtes ou les procédures si ce n’est qu’au titre de l’article 92 de la Loi relativement à la transaction.
EN CONSÉQUENCE, la défenderesse et le commissaire conviennent de ce qui suit : I. DÉFINITIONS [1] Les définitions qui suivent s’appliquent au présent consentement : (a) « accord de licence technologique modifié et mis à jour » L’accord de licence technologique modifié et mis à jour par et entre PeroxyChem LLC et PeroxyChem Canada Ltd.;
(b) « acquéreur » La personne qui acquiert les éléments d’actif visés par le dessaisissement conformément au présent consentement et à l’entente relative au dessaisissement; (Purchaser)
(c) « affilié » Une entité affiliée au sens du paragraphe 2(2) de la Loi; (Affiliate)
(d) « clôture » La réalisation de la transaction aux termes de la convention de transaction; (Closing)
(e) « commissaire » Le commissaire de la concurrence nommé en vertu de la Loi, y compris ses représentants autorisés; (Commissioner)
(f) « consentement » Le présent consentement, y compris ses annexes. Sauf indication contraire, tout renvoi à une « partie », à un « article », à un « paragraphe » ou à une « annexe » vise, selon le cas, une partie, un article, un paragraphe ou une annexe du présent consentement; (Agreement)
(g) « contrôleur » La personne nommée conformément à la partie X du présent consentement (ou tout remplaçant désigné de cette personne), ainsi que les employés, mandataires et autres personnes agissant pour le compte du contrôleur, étant entendu que, si aucun contrôleur n’est nommé, sauf pour ce qui est de la partie X du présent consentement, le contrôleur est le commissaire; (Monitor)
(h) « convention de transaction » L’entente et le projet de fusionnement convenus le 7 novembre 2018 entre Evonik Industries AG, Evonik
VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ Corporation, Lullaby LLC, PeroxyChem Holding Company LLC, PeroxyChem Holdings, L.P. et New PeroxyChem Holdings GP LLC, à titre de représentant du détenteur d’actions;
(i) « date de clôture » La date à laquelle a lieu la clôture; (Closing Date) (j) « défenderesse » Evonik; (Défenderesse) (k) « demandeur au titre du dessaisissement » La défenderesse pendant la période de vente initiale ou le fiduciaire du dessaisissement pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement; (Divestiture Applicant)
(l) « dessaisissement » La vente, le transport, le transfert, la cession ou toute autre forme d’aliénation des éléments d’actif visés par le dessaisissement, par la vente d’actions de PeroxyChem Canada Ltd. au bénéfice d’un acquéreur conformément au consentement et avec l’approbation préalable du commissaire, de manière à ce que la défenderesse n’ait aucun intérêt direct ou indirect à l’égard des éléments d’actif visés par le dessaisissement. (Divestiture)
(m) « documents » Les documents au sens du paragraphe 2(1) de la Loi; (Records)
(n) « éléments d’actif incorporels » Propriété intellectuelle de quelque nature que ce soit y compris :
(i) les brevets, les droits d’auteur, les marques de commerce et les logiciels;
(ii) la présentation commerciale, les dessins industriels, les signes distinctifs, les secrets commerciaux, le savoir-faire, les processus, les techniques, les données, les inventions, les pratiques, les méthodes, tout autre renseignement confidentiel ou exclusif d’ordre technique ou commercial, ou lié à la recherche ou au développement ou autre, de même que tous les droits visant à limiter l’utilisation ou la communication de ce qui précède dans n’importe quelle juridiction;
(iii) les droits concernant l’obtention et le dépôt de brevets ainsi que l’enregistrement de ceux-ci;
(iv) le droit de poursuivre et de recouvrer des dommages-intérêts ou d’obtenir une mesure injonctive pour contrefaçon, dilution, appropriation illicite, violation ou non-respect de toute propriété intellectuelle mentionnée ci-dessus; (Intangible Assets)
(o) « éléments d’actif séparés » Les éléments d’actif séparés; 3
VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (p) « éléments d’actif visés par le dessaisissement » Tous les droits, titres et intérêts dans les éléments d’actif corporels, les éléments d’actif incorporels, les biens et l’entreprise ou y ayant trait, que possède, utilise ou détient PeroxyChem en vue de les utiliser dans le cadre des activités de l’entreprise visée ou relativement aux éléments d’actif visés par le dessaisissement, y compris l’ensemble des biens immobiliers, des biens loués, des servitudes, des inventaires, des fonds commerciaux, des contrats avec les clients, des contrats avec les fournisseurs, des listes de clients, des actifs financiers, des autorisations du gouvernement et des dossiers, ainsi que le droit et la licence non exclusifs, irrévocables, de portée mondiale, entièrement payés, libres de toute redevance et perpétuels, d’utiliser les éléments d’actifs incorporels partagés ou d’accorder une sous-licence à cet effet, conformément à l’accord de licence technologique modifié et mis à jour.
(q) « employés liés aux éléments d’actif séparés » Les employés de la défenderesse dont les fonctions sont liées aux éléments d’actif séparés; PeroxyChem; et « employé lié aux éléments d’actif séparés » L’un de ces employés; (Hold Separate Employee)
(r) « employés permanents de la défenderesse » Les employés de la défenderesse qui ne sont pas employés relativement aux éléments d’actif séparés; (y compris les employés de PeroxyChem après la date de clôture) (Respondent’s Continuing Employees)
(s) « entente de services de transition » L’entente de services de transition conclue entre PeroxyChem Canada Ltd. et PeroxyChem LLC;
(t) « entente de United Initiators » La convention d’achat d’actions entre United Initiators, Evonik Industries AG et PeroxyChem Coöperatief U.A., datée du 11 août 2019;
(u) « entente relative au dessaisissement » L’entente définitive et contraignante conclue entre la défenderesse et un acquéreur pour réaliser le dessaisissement, conformément au présent consentement et sous réserve de l’approbation préalable du commissaire; ou (ii) de l’entente d’United Initiators; (Divestiture Agreement)
(v) « entente relative au processus de dessaisissement » L’entente décrite à l’article 6 du présent consentement; (Divestiture Process Agreement)
(w) « entente sur la gestion » L’entente décrite à l’article 26 du présent consentement; (Management Agreement)
(x) « entente sur le contrôleur » L’entente décrite à l’article 40 du présent consentement; (Monitor Agreement)
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (y) « entreprise visée par le dessaisissement » Les activités relatives au peroxyde d’hydrogène réalisées par PeroxyChem dans ses installations de Prince George, en Colombie-Britannique, ainsi que tous les actifs connexes;
(z) « Evonik » Evonik Industries AG et ses filiales (y compris Evonik Corporation) et leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit;
(aa) « fiduciaire du dessaisissement » La personne nommée conformément à la partie III du présent consentement (ou tout remplaçant désigné de cette personne) et tout employé, mandataire ou autre personne agissant pour le compte du fiduciaire du dessaisissement; (Divestiture Trustee)
(bb) « gestionnaire des éléments d’actif séparés » La personne nommée conformément à la partie V du présent consentement (ou tout remplaçant désigné de cette personne) pour gérer l’exploitation des éléments d’actif séparés, ainsi que tout employé, mandataire ou autre personne agissant pour le compte du gestionnaire des éléments d’actif séparés; (Hold Separate Manager)
(cc) « jour ouvrable » Jour où le bureau du Bureau de la concurrence de Gatineau (Québec) est ouvert au public; et qui ne constitue pas un jour férié en Allemagne;
(dd) « Loi » La Loi sur la concurrence, L.R.C., 1985, ch. C- 34, telle que modifiée; (Act)
(ee) « Ouest canadien » Les provinces de la Colombie-Britannique, de l’Alberta et de la Saskatchewan.
(ff) « période de séparation des éléments d’actif » La période qui commence à la clôture et qui se termine au moment de la réalisation du dessaisissement; (Hold Separate Period)
(gg) « période de vente initiale » La période qui commence à la clôture et qui se termine au moment prévu à l’annexe confidentielle A du présent consentement; (Initial Sale Period)
(hh) « période de vente par le fiduciaire du dessaisissement » La période de six mois qui commence à l’expiration de la période de vente initiale; (Divestiture Trustee Sale Period)
(ii) « PeroxyChem » PeroxyChem Holding Company LLC et ses filiales et leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit;
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (jj) « personne » Une personne physique, une personne morale, une société de personne, une entreprise individuelle, une fiducie, une société à responsabilité limitée ou une autre organisation non constituée en personne morale ayant la capacité d’exercer des activités d’affaires ou commerciales ou une affiliée de ces personnes; (Person)
(kk) « personnel désigné » Les employés de la défenderesse inscrits à l’annexe confidentielle B, telle qu’elle est modifiée de temps à autre par convention entre les parties, qui ont signé une entente de confidentialité satisfaisante de l’avis du commissaire : (Designated Personnel)
(ll) « première date de référence » A le sens que lui donne le paragraphe 22d) du présent consentement; (First Reference Date)
(mm) « renseignements confidentiels » Les renseignements sensibles de nature concurrentielle, exclusive ou autre qui ne sont pas déjà du domaine public et qui appartiennent à une personne ou à son entreprise ou portent sur cette personne ou son entreprise, notamment les renseignements concernant la fabrication, les opérations et les questions financières, les listes de clients, les listes de prix, les contrats, les renseignements relatifs aux coûts et aux revenus, les méthodes de mise en marché, les brevets, les technologies, les procédés ou les autres secrets commerciaux; (Confidential Information)
(nn) « seconde date de référence » A le sens que lui donne le paragraphe 22e) du présent consentement; (Second Reference Date)
(oo) « tiers » Toute autre personne que le commissaire, la défenderesse les défenderesses ou l’acquéreur un acquéreur (Third Party)
(pp) « transaction » La transaction décrite au premier paragraphe des attendus du présent consentement; (Transaction)
(qq) « tribunal » Le Tribunal de la concurrence constitué sous le régime de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch.19 (2 e suppl.), telle que modifiée; (Tribunal)
(rr) « United Initiators » United Initiators GMBH; (ss) « vente par le fiduciaire du dessaisissement » Le dessaisissement auquel le fiduciaire du dessaisissement est censé procéder en vertu de la partie III du présent consentement; (Divestiture Trustee Sale)
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ II. OBLIGATION DE RÉALISER LE DESSAISISSEMENT [2] La défenderesse déploie des efforts raisonnables sur le plan commercial pour réaliser le dessaisissement.
[3] Pendant la période de vente initiale, la défenderesse déploie des efforts raisonnables sur le plan commercial pour réaliser le dessaisissement soit à (i) United Initiators conformément à l’entente de United Initiators, soit à (ii) un autre acquéreur, conformément aux dispositions de la présente partie et de l’annexe confidentielle A, sous réserve de la partie IV.
[4] Pendant la période de vente initiale, la défenderesse transmet au commissaire et au contrôleur tous les 30 jours un rapport écrit décrivant la progression de ses efforts pour réaliser le dessaisissement. Le rapport comprend une description des contacts, des négociations, de la vérification diligente et des offres touchant les éléments d’actif visés par le dessaisissement ainsi que le nom, l’adresse et le numéro de téléphone de toutes les personnes contactées et des acquéreurs potentiels qui se sont manifestés. La défenderesse répond, dans les 3 jours ouvrables, à toute demande de renseignements supplémentaires du commissaire sur les efforts qu’elle déploie en vue de réaliser le dessaisissement. Un dirigeant ou tout autre représentant dûment autorisé de la défenderesse atteste qu’il a examiné les renseignements fournis par la défenderesse dans sa réponse et que ces renseignements sont, à sa connaissance, exacts et complets à tous égards importants.
III. PROCESSUS DE VENTE PAR LE FIDUCIAIRE DU DESSAISISSEMENT [5] Dans l’éventualité où la défenderesse n’a pas procédé au dessaisissement pendant la période de vente initiale, le commissaire nomme un fiduciaire du dessaisissement chargé de procéder au dessaisissement conformément au présent consentement. Cette nomination peut être faite en tout temps après la clôture et avant l’expiration de la période de vente initiale ou à une date ultérieure déterminée par le commissaire.
[6] Dans les 5 jours ouvrables suivant la nomination du fiduciaire du dessaisissement, la défenderesse soumet à l’approbation du commissaire les conditions d’un projet d’entente relative au processus de dessaisissement devant être conclue avec le fiduciaire du dessaisissement et le commissaire, et visant à conférer au fiduciaire du dessaisissement tous les droits et pouvoirs nécessaires pour lui permettre d’effectuer le dessaisissement.
[7] Dans les 5 jours ouvrables suivant la réception de l’entente relative au processus de dessaisissement visée à l’article 6, le commissaire avise la défenderesse de sa décision d’en approuver ou non les conditions. Si le commissaire n’approuve pas les conditions du projet d’entente relative au processus de dessaisissement, il impose d’autres conditions que la défenderesse doit intégrer à la version finale de l’entente relative au processus de dessaisissement devant être conclue avec le fiduciaire du dessaisissement et le commissaire.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ [8] Sans restreindre le pouvoir discrétionnaire du commissaire d’imposer d’autres conditions, la défenderesse consent aux conditions suivantes en ce qui concerne les droits, les pouvoirs et les devoirs du fiduciaire du dessaisissement et les inclut dans l’entente relative au processus de dessaisissement :
(a) Le fiduciaire du dessaisissement réalise le dessaisissement aussi rapidement que possible et, dans tous les cas, avant l’expiration de la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement.
(b) Le fiduciaire du dessaisissement déploie des efforts raisonnables pour négocier des modalités relatives au dessaisissement les plus favorables à la défenderesse qui soient raisonnablement envisageables au moment où elles sont négociées; cependant, le dessaisissement ne fait l’objet d’aucun prix minimal. L’opinion du fiduciaire du dessaisissement quant à ce qui constitue des conditions favorables et à ce qu’il est raisonnablement possible d’obtenir est assujettie à l’examen et à l’approbation du commissaire.
(c) Sous réserve de la surveillance et de l’approbation du commissaire, le fiduciaire du dessaisissement dispose du pouvoir complet et exclusif de faire ce qui suit pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement :
(i) réaliser le dessaisissement conformément aux dispositions de la présente partie;
(ii) susciter l’intérêt à l’égard d’un dessaisissement possible de quelque façon ou selon quelque procédure qu’il juge souhaitable pour donner une occasion juste à un ou plusieurs acquéreurs potentiels de bonne foi d’offrir d’acquérir les éléments d’actif visés par le dessaisissement, et il est entendu que, pour décider s’il faut poursuivre les négociations avec un acquéreur potentiel, il peut tenir compte des critères d’approbation énoncés à l’article 23;
(iii) conclure une entente de dessaisissement avec un acquéreur qui liera la défenderesse;
(iv) négocier les engagements, assertions, garanties et indemnités devant faire partie d’une entente de dessaisissement, lesquels sont raisonnables sur le plan commercial;
(v) embaucher, aux frais de la défenderesse, les consultants, comptables, conseillers juridiques, courtiers en valeurs mobilières, courtiers commerciaux, évaluateurs et autres représentants et assistants qu’il juge nécessaires pour remplir ses fonctions et obligations.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (d) Lorsqu’une personne présente de bonne foi une demande d’information concernant un achat éventuel des éléments d’actif visés par le dessaisissement, le fiduciaire du dessaisissement l’avise que le dessaisissement est en cours de réalisation et lui remet une copie du présent consentement, à l’exception des dispositions qui sont confidentielles conformément à l’article 66 du présent consentement.
(e) Si, de l’avis du fiduciaire du dessaisissement, une personne manifeste un intérêt de bonne foi à acheter les éléments d’actif visés par le dessaisissement et qu’elle signe avec lui une entente de confidentialité satisfaisante, de l’avis du commissaire, afin de protéger les renseignements confidentiels que cette personne peut recevoir dans le cadre de sa vérification diligente des éléments d’actif visés par le dessaisissement, le fiduciaire du dessaisissement :
(i) fournit dans les plus brefs délais à cette personne tous les renseignements sur les éléments d’actif visés par le dessaisissement qu’il juge pertinents et appropriés;
(ii) permet à cette personne d’effectuer une inspection raisonnable des éléments d’actif visés par le dessaisissement et de tous les renseignements et documents non privilégiés de nature financière, opérationnelle ou autre, y compris les renseignements confidentiels, pouvant être pertinents quant au dessaisissement;
(iii) donne à cette personne un accès aussi complet que possible dans les circonstances au personnel qui participe à la gestion des éléments d’actif visés par le dessaisissement.
(f) Le fiduciaire du dessaisissement n’a ni l’obligation ni le pouvoir d’exploiter ou de conserver les éléments d’actif visés par le dessaisissement.
(g) Le fiduciaire du dessaisissement transmet au commissaire et au contrôleur, dans les 14 jours suivant le dernier en date des événements suivants : la nomination du fiduciaire du dessaisissement et le début de la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement, et par la suite, tous les 30 jours, un rapport écrit décrivant la progression de ses efforts pour réaliser le dessaisissement. Le rapport comprend une description des contacts, des négociations, de la vérification diligente et des offres touchant les éléments d’actif visés par le dessaisissement ainsi que le nom, l’adresse et le numéro de téléphone de toutes les personnes contactées et des acquéreurs potentiels qui se sont manifestés. Le fiduciaire du dessaisissement répond, dans les 3 jours ouvrables, à toute demande de renseignements supplémentaires du commissaire sur les efforts qu’il déploie en vue de réaliser le dessaisissement.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (h) Le fiduciaire du dessaisissement avise la défenderesse et le commissaire dès la signature d’une lettre d’intention ou d’une entente de principe relativement aux éléments d’actif visés par le dessaisissement et remet à la défenderesse un exemplaire de toute entente de dessaisissement signée lorsqu’il obtient l’approbation du commissaire quant au dessaisissement prévu dans cette entente de dessaisissement.
[9] La défenderesse ne peut participer au processus de dessaisissement pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement ni à une négociation avec des acquéreurs potentiels menée par le fiduciaire du dessaisissement. La défenderesse ne peut non plus communiquer avec des acquéreurs potentiels pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement.
[10] Sous réserve de tout privilège reconnu légalement, la défenderesse et le gestionnaire des éléments d’actif séparés donnent au fiduciaire du dessaisissement un accès complet à l’ensemble du personnel, des documents, des renseignements (y compris les renseignements confidentiels) et des installations liés aux éléments d’actif visés par le dessaisissement afin qu’il puisse effectuer sa propre inspection des éléments d’actif visés par le dessaisissement, en faciliter l’accès aux acquéreurs potentiels et leur fournir des renseignements.
[11] La défenderesse ne prend aucune mesure susceptible d’entraver ou de compromettre, directement ou indirectement, les efforts que déploie le fiduciaire du dessaisissement pour réaliser le dessaisissement.
[12] La défenderesse et le gestionnaire des éléments d’actif séparés répondent entièrement et dans les plus brefs délais à toutes les demandes du fiduciaire du dessaisissement et lui communiquent les renseignements qu’il demande. La défenderesse désigne une personne à laquelle incombe en premier lieu la responsabilité de répondre entièrement et dans les plus brefs délais en son nom aux demandes du fiduciaire du dessaisissement.
[13] La défenderesse convient de faire toute démarche et de signer tout document, et de faire en sorte que soit faite toute démarche ou que soit signé tout document dont elle peut assurer l’accomplissement ou la signature, qui sont raisonnablement nécessaires pour garantir que le dessaisissement des éléments d’actif visés par le dessaisissement ait lieu pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement et que les ententes conclues par le fiduciaire du dessaisissement lient la défenderesse et soient exécutoires contre elle.
[14] La défenderesse acquitte tous les frais et dépenses raisonnables dûment facturés au ou par le fiduciaire du dessaisissement ou engagés par celui-ci dans l’exercice de ses fonctions au titre du présent consentement. Le fiduciaire du dessaisissement exerce ses fonctions sans caution ni sûreté et rend compte de tous les frais et dépenses engagés. La défenderesse paie toutes les factures raisonnables soumises par le fiduciaire du dessaisissement dans les 30 jours suivant leur réception et, sans que soit limitée cette obligation, la défenderesse se conforme à toute entente conclue
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ avec le fiduciaire du dessaisissement concernant les intérêts sur les paiements en retard. En cas de différend : (i) ces factures sont soumises à l’approbation du commissaire; (ii) la défenderesse acquitte sans délai toute facture approuvée par le commissaire. Toute somme due par la défenderesse au fiduciaire du dessaisissement est payée à même le produit du dessaisissement.
[15] La défenderesse indemnise le fiduciaire du dessaisissement et l’exonère de toute responsabilité à l’égard des pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlant de l’exercice de ses fonctions, y compris tous les honoraires juridiques raisonnables et les autres dépenses engagées dans le cadre de la préparation ou de la contestation de toute réclamation, qu’il en résulte ou non une déclaration de responsabilité, sauf dans la mesure où ces pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlent de la malveillance, d’une négligence grossière ou de la mauvaise foi du fiduciaire du dessaisissement.
[16] La défenderesse indemnise le commissaire et l’exonère de toute responsabilité à l’égard des pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlant de l’exercice des fonctions du fiduciaire du dessaisissement, y compris tous les honoraires juridiques raisonnables et les autres dépenses engagées dans le cadre de la préparation ou de la contestation d’une réclamation, qu’il en résulte ou non une déclaration de responsabilité.
[17] Si le commissaire juge que le fiduciaire du dessaisissement a cessé d’agir ou n’agit pas de façon diligente, il peut le destituer et nommer un autre fiduciaire du dessaisissement. Les dispositions du présent consentement qui concernent le fiduciaire du dessaisissement s’appliquent de la même façon à son remplaçant.
[18] La défenderesse peut exiger que le fiduciaire du dessaisissement et chacun de ses consultants, comptables, conseillers juridiques, courtiers en valeurs mobilières, courtiers commerciaux, évaluateurs et autres représentants et assistants signent une entente de confidentialité appropriée, rédigée dans une forme jugée satisfaisante, de l’avis du commissaire. Il est toutefois entendu que cette entente n’empêche aucunement le fiduciaire du dessaisissement de communiquer tout renseignement au commissaire.
[19] Le commissaire peut demander au fiduciaire du dessaisissement et à chacun de ses consultants, comptables, conseillers juridiques, courtiers en valeurs mobilières, courtiers commerciaux, évaluateurs et autres représentants et assistants de signer une entente de confidentialité appropriée concernant les documents et les renseignements que le fiduciaire du dessaisissement peut recevoir du commissaire dans l’exercice de ses fonctions.
[20] Nonobstant toute disposition du présent consentement, les droits, les pouvoirs et les obligations du fiduciaire du dessaisissement prévus par le présent consentement subsistent jusqu’à ce que le dessaisissement soit réalisé.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ IV. APPROBATION DU DESSAISISSEMENT PAR LE COMMISSAIRE [21] Le dessaisissement est effectué en faveur d’un seul acquéreur et est subordonné à l’approbation préalable du commissaire, conformément à la présente partie. Il demeure entendu que, si le dessaisissement est une transaction devant faire l’objet d’un avis, le consentement ne modifie pas l’application de la partie IX de la Loi. Le commissaire approuve le dessaisissement à United Initiators prévu au consentement d’United Initiators, et la présente partie ainsi que les parties VI et VII du présent consentement ne s’appliqueront pas à ce dessaisissement.
[22] Le demandeur au titre du dessaisissement suit le processus suivant pour demander une décision du commissaire relativement à son approbation du dessaisissement proposé :
(a) Le demandeur au titre du dessaisissement fait dans les plus brefs délais ce qui suit :
(i) informer le commissaire de toute négociation avec un acquéreur potentiel qui est susceptible de mener à un dessaisissement;
(ii) transmettre au commissaire des copies de toute entente relative à un dessaisissement qui est signée par un acquéreur potentiel, y compris toute déclaration d’intérêt non contraignante.
(b) Le demandeur au titre du dessaisissement informe sans délai le commissaire de son intention de conclure une entente de dessaisissement avec un acquéreur potentiel, ou de la conclusion d’une entente qui, si elle est approuvée par le commissaire, constituerait une entente de dessaisissement au sens du présent consentement. Si le demandeur au titre du dessaisissement a conclu ou entend conclure plus d’une entente relativement aux mêmes éléments d’actif visés par le dessaisissement, il précise l’entente à l’égard de laquelle il sollicite l’approbation du commissaire et le reste de la présente partie ne s’applique qu’à cette entente, à moins que le demandeur au titre du dessaisissement ne désigne une entente de remplacement.
(c) L’avis décrit au paragraphe 22b) est donné par écrit et fournit l’identité de l’acquéreur potentiel, les détails du projet d’entente de dessaisissement et de toute entente connexe, ainsi que des renseignements sur la façon dont l’acquéreur potentiel satisferait, de l’avis du demandeur au titre du dessaisissement, aux conditions du présent consentement.
(d) Dans les 14 jours suivant la réception de l’avis mentionné au paragraphe 22b), le commissaire peut demander des renseignements supplémentaires sur le dessaisissement proposé auprès de la défenderesse, du contrôleur, du gestionnaire des éléments d’actif séparés, de l’acquéreur potentiel et, pendant la période de vente par le fiduciaire du
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ dessaisissement, du fiduciaire du dessaisissement. Ces personnes sont tenues de donner tout renseignement supplémentaire qui leur est demandé. Lorsqu’elles ont donné une réponse complète à la requête du commissaire, ces personnes doivent respecter la procédure suivante :
(i) le fiduciaire du dessaisissement fait parvenir au commissaire une confirmation écrite attestant qu’il lui a fourni tous les renseignements supplémentaires qui lui avaient été demandés;
(ii) le contrôleur fait parvenir au commissaire une confirmation écrite attestant qu’il a fourni au commissaire tous les renseignements supplémentaires qui lui avaient été demandés;
(iii) un dirigeant ou tout autre représentant dûment autorisé de la défenderesse atteste qu’il a examiné tous les renseignements supplémentaires fournis par la défenderesse en réponse à la requête du commissaire et que ces renseignements sont, à sa connaissance, exacts et complets à tous égards importants;
(iv) un dirigeant ou tout autre représentant dûment autorisé du gestionnaire des éléments d’actif séparés atteste qu’il a examiné les renseignements supplémentaires fournis par le gestionnaire des éléments d’actif séparés en réponse à la requête du commissaire et que ces renseignements sont, à sa connaissance, exacts et complets à tous égards importants;
(v) un dirigeant ou tout autre représentant dûment autorisé de l’acquéreur potentiel atteste qu’il a examiné tous les renseignements supplémentaires fournis par l’acquéreur potentiel en réponse à la requête du commissaire et que ces renseignements sont, à sa connaissance, exacts et complets à tous égards importants.
La date à laquelle la dernière des personnes suivantes, le fiduciaire du dessaisissement, la défenderesse, le contrôleur, le gestionnaire des éléments d’actif séparés et l’acquéreur potentiel, remet au commissaire la confirmation ou l’attestation requise au présent paragraphe est la « première date de référence ».
(e) Dans les 7 jours ouvrables suivant la première date de référence, le commissaire peut demander d’autres renseignements supplémentaires sur le dessaisissement proposé auprès de l’une ou l’autre des personnes mentionnées au paragraphe 22d). Ces personnes doivent alors donner tout renseignement supplémentaire qui leur est demandé. Lorsqu’elles ont donné une réponse complète au commissaire, le cas échéant, ces personnes doivent suivre la procédure prévue au paragraphe 22d) relativement aux autres renseignements supplémentaires fournis. La date à laquelle la dernière des personnes suivantes, soit le fiduciaire du dessaisissement, la
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ défenderesse, le contrôleur, le gestionnaire des éléments d’actif séparés et l’acquéreur potentiel, remet au commissaire la confirmation ou l’attestation requise au présent paragraphe est la « seconde date de référence ».
(f) Le commissaire avise le demandeur au titre du dessaisissement qu’il approuve le dessaisissement proposé, ou s’y oppose, aussitôt que possible et dans tous les cas au plus tard 14 jours suivant la date à laquelle le commissaire reçoit l’avis prévu au paragraphe 22b) ou, s’il demande des renseignements supplémentaires conformément au paragraphe 22d) ou d’autres renseignements supplémentaires conformément au paragraphe 22e), dans les 14 jours suivant la plus tardive des dates suivantes :
(i) la première date de référence; (ii) la seconde date de référence, le cas échéant. (g) Le commissaire consigne par écrit la décision qu’il prend au sujet de l’approbation du dessaisissement proposé.
[23] Dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire qu’il a d’approuver ou non un dessaisissement proposé, le commissaire prend en considération l’incidence probable du dessaisissement sur la concurrence et peut prendre aussi en considération tout autre facteur qu’il estime pertinent. Avant d’accorder son approbation, le commissaire doit aussi être d’avis de ce qui suit :
(a) l’acquéreur proposé est entièrement indépendant et n’a aucun lien de dépendance avec la défenderesse;
(b) la défenderesse n’aura aucun intérêt direct ou indirect à l’égard des éléments d’actif visés par le dessaisissement après le dessaisissement;
(c) l’acquéreur proposé s’engage à exploiter l’entreprise visée par le dessaisissement;
(d) l’acquéreur proposé a la capacité, sur le plan de la gestion, de l’exploitation et des ressources financières, d’exercer une concurrence efficace sur l’approvisionnement en peroxyde d’hydrogène dans l’Ouest canadien;
(e) l’acquéreur proposé procédera au dessaisissement (i) avant l’expiration de la période de vente initiale, si le commissaire donne son approbation avant ou pendant cette période; ou (ii) pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement, si le commissaire donne son approbation pendant cette période.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ V. SÉPARATION DES ÉLÉMENTS D’ACTIF [24] Pendant la période de séparation des éléments d’actif, la défenderesse : (a) conserve les éléments d’actif séparés de façon distincte et indépendante de la défenderesse et confère au gestionnaire des éléments d’actif séparés tous les droits et pouvoirs nécessaires pour exploiter l’entreprise visée par les éléments d’actif séparés;
(b) n’exerce aucune direction ni aucun contrôle sur les éléments d’actif séparés ou le gestionnaire des éléments d’actif séparés, ni aucune influence directe ou indirecte sur ces derniers;
(c) ne prend aucune mesure qui perturbe ou entrave, directement ou indirectement, les fonctions et les obligations du gestionnaire des éléments d’actif séparés.
[25] Au plus tard à la clôture, le commissaire nomme un gestionnaire des éléments d’actif séparés qui sera chargé de gérer et d’exploiter les éléments d’actif séparés de façon indépendante de la défenderesse durant la période de séparation des éléments d’actif.
[26] Dans les 5 jours ouvrables suivant la nomination du gestionnaire des éléments d’actif séparés ou dans les 5 jours ouvrables précédant la date de clôture, selon la dernière éventualité, la défenderesse soumet à l’approbation du commissaire les conditions d’un projet d’entente sur la gestion devant être conclue avec le gestionnaire des éléments d’actif séparés et le commissaire, et visant le transfert au gestionnaire des éléments d’actif séparés de tous les droits et pouvoirs nécessaires pour lui permettre de gérer et d’exploiter les éléments d’actif séparés, de façon indépendante de la défenderesse après la date de clôture et pendant la période de séparation des éléments d’actif, conformément au présent consentement.
[27] Dans les 5 jours ouvrables suivant la réception du projet d’entente sur la gestion visé à l’article 26, le commissaire avise la défenderesse de sa décision d’en approuver ou non les conditions. Si le commissaire n’approuve pas les conditions du projet d’entente sur la gestion, il impose d’autres conditions que la défenderesse doit intégrer à la version finale de l’entente sur la gestion devant être conclue avec le gestionnaire des éléments d’actif séparés et le commissaire.
[28] Sans restreindre le pouvoir discrétionnaire du commissaire d’imposer d’autres conditions, la défenderesse consent aux conditions suivantes en ce qui concerne les droits, pouvoirs et devoirs du gestionnaire des éléments d’actif séparés et les inclut à l’entente sur la gestion :
(a) Le gestionnaire des éléments d’actif séparés relève uniquement et exclusivement du contrôleur.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (b) Le gestionnaire des éléments d’actif séparés ne reçoit aucun renseignement confidentiel et n’a aucun lien avec les entreprises ou les éléments d’actif de la défenderesse autres que ceux reliés aux éléments d’actif séparés.
(c) Sous réserve de la supervision du contrôleur, pendant la période de séparation des éléments d’actif, le gestionnaire des éléments d’actif séparés gère et maintient l’exploitation des éléments d’actif séparés de façon indépendante et distincte de la défenderesse, dans le cours ordinaire des affaires et conformément aux pratiques antérieures, et fait des efforts raisonnables du point de vue commercial pour maintenir la viabilité et le potentiel commercial et concurrentiel des éléments d’actif séparés.
(d) Sans restreindre la généralité du paragraphe 28c), le gestionnaire des éléments d’actif séparés :
(i) conserve les éléments d’actif séparés en bon état, sous réserve de l’usure normale, selon des normes au moins aussi rigoureuses que celles qui s’appliquaient avant la conclusion du présent consentement;
(ii) prend toutes les mesures commercialement raisonnables pour honorer tous les contrats des clients et pour maintenir, dans ses rapports avec les clients pour ce qui est des éléments d’actif séparés, des normes de qualité et de service au moins aussi rigoureuses que celles qui existaient avant la date du présent consentement;
(iii) s’abstient de prendre sciemment ou de permettre sciemment que soient prises des mesures propres à nuire à la compétitivité, aux activités d’exploitation, à la situation financière ou à la valeur des éléments d’actif séparés;
(iv) s’abstient de modifier ou de permettre que soient modifiées de façon importante les ententes relatives à la gestion des éléments d’actif séparés qui existaient avant la date du présent consentement, sauf avec l’approbation préalable du contrôleur;
(v) s’abstient de modifier ou de résilier les ententes relatives à l’emploi, à la rémunération ou aux avantages sociaux qui existaient à la date du présent consentement à l’égard des personnes employées relativement aux éléments d’actif séparés, sauf avec l’approbation préalable du contrôleur;
(vi) veille à ce que les éléments d’actif séparés soient dotés d’un personnel suffisant pour assurer leur viabilité et leur capacité concurrentielle, y compris en remplaçant les employés qui partent
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ par d’autres employés compétents, sous réserve de l’approbation préalable du contrôleur;
(vii) maintient des niveaux de stock et des modalités de paiement conformes aux pratiques qu’appliquait la défenderesse, relativement aux éléments d’actif séparés, avant la conclusion du présent consentement.
(e) La défenderesse fournit les ressources financières suffisantes, notamment un fonds d’administration générale, un fonds de capital et d’emprunt, un fonds de roulement et un fonds de remboursement des pertes d’exploitation, des pertes en capital ou d’autres pertes, pour permettre au gestionnaire des éléments d’actif séparés de remplir ses obligations en vertu du présent article. Sous réserve de l’approbation préalable du contrôleur, le gestionnaire des éléments d’actif séparés peut en tout temps demander des fonds et la défenderesse répond à une telle demande. Si le contrôleur estime que la défenderesse n’a pas fourni, ne fournit pas ou ne fournira pas des ressources financières suffisantes, ou d’autres ressources, conformément au présent paragraphe, il renvoie sans délai la question au commissaire, qui prend une décision finale concernant les ressources financières et les autres ressources que la défenderesse doit fournir. La défenderesse est tenue de se conformer à toute décision rendue par le commissaire sur cette question.
(f) Il est interdit au gestionnaire des éléments d’actif séparés de posséder un intérêt financier sur lequel les revenus, les bénéfices ou les marges bénéficiaires de la défenderesse peuvent avoir une incidence, à l’exception des incitatifs raisonnables que la défenderesse propose au gestionnaire des éléments d’actif séparés afin de le motiver à assumer cette fonction. Le contrôleur décide du type et de la valeur de ces incitatifs, parmi lesquels doivent figurer le maintien de tous les avantages sociaux et tout autre incitatif qui, à son avis, peut être nécessaire pour assurer le maintien de la viabilité et du potentiel commercial et concurrentiel des éléments d’actif séparés et en empêcher la diminution.
(g) Outre les personnes employées en lien avec les éléments d’actif séparés à la date de clôture, le gestionnaire des éléments d’actif séparés peut employer toute autre personne qui, de l’avis du contrôleur, est nécessaire pour l’aider à gérer et à exploiter les éléments d’actif séparés.
(h) Sous réserve de tout privilège reconnu légalement, le gestionnaire des éléments d’actif séparés donne au contrôleur un accès complet à tous les employés, documents et renseignements (y compris les renseignements confidentiels) qui peuvent lui être utiles pour s’assurer que la défenderesse se conforme au présent consentement.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (i) Le gestionnaire des éléments d’actif séparés répond entièrement et dans les plus brefs délais à toutes les demandes du contrôleur et, sous réserve de tout privilège reconnu légalement, lui communique les renseignements qu’il demande.
[29] La défenderesse acquitte tous les frais et dépenses raisonnables dûment facturés ou engagés par le gestionnaire des éléments d’actif séparés dans l’exercice de ses fonctions au titre du présent consentement. Le gestionnaire des éléments d’actif séparés exerce ses fonctions sans caution ni sûreté et rend compte de tous les frais et dépenses engagés. La défenderesse paie toutes les factures raisonnables présentées par le gestionnaire des éléments d’actif séparés dans les 30 jours suivant leur réception et, sans limiter cette obligation, la défenderesse se conforme à toute entente conclue avec le gestionnaire des éléments d’actif séparés concernant les intérêts sur les paiements en retard. En cas de différend : (i) les factures sont soumises à l’approbation du commissaire; (ii) la défenderesse acquitte sans délai toute facture approuvée par le commissaire.
[30] La défenderesse indemnise le gestionnaire des éléments d’actif séparés et l’exonère de toute responsabilité à l’égard des pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlant de l’exercice de ses fonctions, y compris tous les honoraires juridiques raisonnables et les autres dépenses engagées dans le cadre de la préparation ou de la contestation de toute réclamation, qu’il en résulte ou non une déclaration de responsabilité, sauf dans la mesure où ces pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlent de la malveillance, de la négligence grossière ou de la mauvaise foi du gestionnaire des éléments d’actif séparés.
[31] Si le commissaire juge que le gestionnaire des éléments d’actif séparés a cessé d’agir ou n’agit pas de façon diligente, il peut le destituer et nommer un autre gestionnaire des éléments d’actif séparés. Les dispositions du présent consentement qui concernent le gestionnaire des éléments d’actif séparés s’appliquent de la même façon à son remplaçant.
[32] Durant la période de séparation des éléments d’actif, la défenderesse et le gestionnaire des éléments d’actif séparés mettent en œuvre et maintiennent, conjointement, un système de contrôle des accès et des données, approuvé par le contrôleur en consultation avec le commissaire, pour empêcher l’accès non autorisé aux renseignements confidentiels ou leur diffusion non autorisée. Le système doit comprendre les protocoles suivants :
(a) Le contrôleur examine toutes les communications proposées entre le gestionnaire des éléments d’actif séparés et la défenderesse avant la réalisation de cette communication.
(b) Il est interdit aux employés permanents de la défenderesse de recevoir des renseignements confidentiels concernant les éléments d’actif séparés, d’y accéder ou de les utiliser. Si l’un des employés permanents de la défenderesse a en sa possession, à la date de clôture, des renseignements
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ confidentiels concernant les éléments d’actif séparés, cette personne doit, dans les 5 jours ouvrables suivant la date de clôture (i) remettre les documents contenant ces renseignements confidentiels au gestionnaire des éléments d’actif séparés (ou, au choix du gestionnaire des éléments d’actif séparés, détruire ces documents) accompagnés d’une déclaration signée confirmant qu’elle n’est plus en possession des documents contenant des renseignements confidentiels concernant les éléments d’actif séparés; et, (ii) présenter au contrôleur une déclaration signée confirmant qu’elle s’engage à ne pas échanger des renseignements confidentiels concernant les éléments d’actif séparés avec des employés permanents de la défenderesse.
(c) Nonobstant le paragraphe 32b), le personnel désigné de la défenderesse peut recevoir des renseignements cumulatifs de nature financière et opérationnelle concernant les éléments d’actif séparés uniquement dans la mesure nécessaire pour se conformer aux lois sur les valeurs mobilières, rédiger des états financiers et des rapports réglementaires, rédiger des déclarations d’impôt sur le revenu, administrer des avantages sociaux, présenter une défense à l’occasion d’un litige, et se conformer au présent consentement. De tels renseignements doivent : (i) être examinés par le contrôleur avant que le personnel désigné ne les reçoive; (ii) être conservés dans un dossier confidentiel distinct auquel seul le personnel désigné a accès; (iii) être utilisés uniquement aux fins énoncées dans le présent article.
(d) Ni le gestionnaire des éléments d’actif séparés ni aucun employé lié aux éléments d’actif séparés ne peuvent recevoir d’autres renseignements confidentiels concernant les activités des entreprises de la défenderesse que les renseignements concernant les éléments d’actif séparés, y avoir accès ou les utiliser.
VI. CONSENTEMENT DE TIERS [33] Toute entente de dessaisissement (qu’elle soit négociée par la défenderesse ou par le fiduciaire du dessaisissement) doit contenir une condition de clôture obligeant la défenderesse à obtenir les consentements et renonciations de tierces parties qui sont nécessaires pour permettre la cession à un acquéreur de l’ensemble des contrats, approbations et autorisations d’importance inclus dans les éléments d’actif visés par le dessaisissement et leur prise en charge par l’acquéreur, étant entendu, cependant, que la défenderesse peut satisfaire à cette exigence en attestant que l’acquéreur a signé des ententes directement avec une tierce partie ou plusieurs d’entre elles, rendant une telle cession et prise en charge inutile.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ VII. ENTENTES DE SOUTIEN TRANSITOIRE [34] La défenderesse, ou le fiduciaire du dessaisissement au nom de la défenderesse, conclue les ententes suivantes en vue de fournir une entente de services de transition à l’acquéreur.
VIII. EMPLOYÉS [35] La défenderesse (pendant la période de vente initiale), ou le fiduciaire du dessaisissement (pendant la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement) et le gestionnaire des éléments d’actif séparés (pour les employés liés aux éléments d’actif séparés) communiquent à tout acquéreur potentiel, au commissaire et au contrôleur des renseignements sur les employés dont les fonctions concernent le fonctionnement des éléments d’actif visés par le dessaisissement (y compris les éléments d’actif séparés), qui permettent à cet acquéreur de prendre des décisions quant aux offres d’emploi à présenter à ces employés. Le contrôleur vérifie si les renseignements communiqués sont suffisants pour permettre à l’acquéreur de prendre de telles décisions.
[36] La défenderesse : (a) s’abstient d’intervenir, directement ou indirectement, dans les négociations entamées par l’acquéreur en vue d’embaucher des employés dont les fonctions concernent le fonctionnement des éléments d’actif visés par le dessaisissement;
(b) s’abstient d’inciter ces employés à refuser de travailler pour l’acquéreur ou à accepter de travailler pour la défenderesse;
(c) élimine tout obstacle sur lequel la défenderesse peut influer qui est susceptible de dissuader ces employés d’accepter un emploi auprès de l’acquéreur;
(d) renonce à l’application de toute clause de non-concurrence ou de confidentialité contenue dans un contrat de travail ou tout autre contrat qui serait susceptible de compromettre la possibilité pour ces employés d’être embauchés par l’acquéreur;
(e) verse aux employés embauchés ultérieurement par l’acquéreur ou transfère pour leur compte la totalité des primes pour services actuels ou antérieurs, des pensions et des autres prestations en cours de versement ou constituées, auxquelles ils auraient eu droit s’ils étaient restés au service de la défenderesse, à la condition toutefois que les primes pour services actuels, les pensions et les autres prestations soient payables au prorata pour la partie de l’année pendant laquelle ils étaient employés par la défenderesse.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ [37] Pendant une période d’un an suivant la réalisation du dessaisissement, la défenderesse ne sollicite pas ni n’embauche, sans le consentement préalable écrit du commissaire, directement ou indirectement, les services de personnes dont l’emploi est lié aux éléments d’actif visés par le dessaisissement et qui ont accepté un emploi auprès de l’acquéreur, sauf si elles ont été licenciées par ce dernier. Le présent article ne s’applique à aucune personne répondant à une sollicitation ou à une publicité de nature générale qui ne vise pas expressément cette personne ou les employés accomplissant des activités liées aux éléments d’actifs visés par le dessaisissement.
IX. DÉFAUT DE VENTE PAR LE FIDUCIAIRE DU DESSAISISSEMENT [38] Si, à la fin de la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement, le dessaisissement n’a pas été réalisé, ou si le commissaire estime que le dessaisissement ne sera vraisemblablement pas réalisé avant la fin de la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement, le commissaire peut, à sa discrétion, demander au Tribunal de rendre (i) toute ordonnance nécessaire pour réaliser le dessaisissement; ou (ii) toute ordonnance nécessaire pour que la transaction n’ait vraisemblablement pas pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.
X. CONTRÔLEUR [39] Le commissaire nomme un contrôleur qui sera chargé de veiller à ce que la défenderesse respecte le présent consentement. Cette nomination peut avoir lieu en tout temps après l’enregistrement du présent consentement. Tout renvoi fait dans le présent consentement à certaines fonctions ou tâches de surveillance dont le contrôleur doit s’acquitter ne diminue en aucun cas le droit, le pouvoir et le devoir qu’a, de façon générale, le contrôleur de veiller à ce que la défenderesse respecte à tous égards le présent consentement.
[40] Dans les 5 jours ouvrables suivant la nomination du contrôleur ou dans les 5 jours ouvrables précédant la date de clôture, selon la dernière éventualité, la défenderesse soumet à l’approbation du commissaire les conditions d’un projet d’entente sur le contrôleur devant être conclue avec le contrôleur et le commissaire, et visant le transfert au contrôleur de tous les droits et pouvoirs nécessaires pour lui permettre de veiller à ce que la défenderesse respecte le présent consentement.
[41] Dans les 5 jours ouvrables suivant la réception du projet d’entente sur le contrôleur dont il est question à l’article 40, le commissaire avise la défenderesse de sa décision d’approuver ou non les conditions du projet d’entente sur le contrôleur. Si le commissaire n’approuve pas les conditions du projet d’entente sur le contrôleur, il impose d’autres conditions que la défenderesse doit intégrer à la version finale de l’entente sur le contrôleur qui doit être conclue avec le contrôleur et le commissaire.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ [42] La défenderesse consent aux conditions suivantes en ce qui concerne les droits, pouvoirs et devoirs du contrôleur et les inclut à l’entente sur le contrôleur :
(a) Le contrôleur doit avoir les droits et les pouvoirs qui lui permettent de s’assurer que la défenderesse se conforme au présent consentement, et il exerce ces pouvoirs, ainsi que ses fonctions et responsabilités, conformément aux objectifs du présent consentement et en consultation avec le commissaire.
(b) Le contrôleur a le pouvoir d’engager, aux frais de la défenderesse, les consultants, comptables, conseillers juridiques et autres représentants et assistants dont il estime nécessaire pour s’acquitter des fonctions et responsabilités qui lui incombent.
(c) Le contrôleur n’a ni l’obligation ni le pouvoir d’exploiter ou de conserver les éléments d’actif visés par le dessaisissement
(d) Le contrôleur agit pour le seul bénéfice du commissaire, respecte la confidentialité et évite tout conflit d’intérêts.
(e) Le contrôleur n’a aucune obligation d’agir de bonne foi (sauf lorsque la loi l’exige), de nature fiduciaire ou autre, à l’égard de la défenderesse.
(f) Tous les 30 jours après la date de sa nomination jusqu’à la réalisation du dessaisissement et, par la suite, chaque année, au plus tard à l’anniversaire du dessaisissement, le contrôleur présente au commissaire un rapport écrit concernant l’exécution par la défenderesse des obligations que lui impose le présent consentement. Le contrôleur répond dans un délai de 3 jours ouvrables à toute demande de renseignements supplémentaires faite par le commissaire au sujet de la situation de conformité de la défenderesse.
[43] Sous réserve de tout privilège légalement reconnu, la défenderesse donne au contrôleur un accès complet à l’ensemble du personnel, des documents, des renseignements (y compris les renseignements confidentiels) et des installations nécessaires pour veiller à ce que la défenderesse se conforme au présent consentement.
[44] La défenderesse ne prend aucune mesure susceptible d’entraver ou de compromettre, directement ou indirectement, les efforts de surveillance par le contrôleur de la conformité de la défenderesse au présent consentement.
[45] La défenderesse répond complètement et dans les plus brefs délais à toutes les demandes du contrôleur et, sous réserve de tout privilège reconnu légalement, lui fournit tous les renseignements qu’il sollicite. La défenderesse désigne une personne à laquelle incombe en premier lieu la responsabilité de répondre en son nom aux demandes du contrôleur.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ [46] La défenderesse peut exiger du contrôleur et de chacun de ses consultants, comptables, avocats et autres représentants et assistants de signer une entente de confidentialité, rédigée dans une forme jugée satisfaisante de l’avis exclusif du commissaire; il est toutefois entendu qu’une telle entente ne doit pas empêcher le contrôleur de fournir des renseignements au commissaire.
[47] Le commissaire peut demander au contrôleur et à chacun de ses consultants, comptables, conseillers juridiques et autres représentants et assistants de signer une entente de confidentialité appropriée concernant les documents et renseignements que le contrôleur peut recevoir du commissaire dans l’exercice de ses fonctions.
[48] La défenderesse acquitte tous les frais et toutes les dépenses raisonnables dûment facturés au ou par le contrôleur ou engagés par celui-ci dans l’exercice de ses fonctions au titre du présent consentement. Le contrôleur exerce ses fonctions sans caution ni sûreté et rend compte de tous les frais et dépenses engagés. La défenderesse paie toutes les factures raisonnables soumises par le contrôleur dans les 30 jours suivant leur réception et, sans limiter cette obligation, la défenderesse se conforme à toute entente conclue avec le contrôleur concernant les intérêts sur les paiements en retard. En cas de différend : (i) les factures sont soumises à l’approbation du commissaire; et, (ii) la défenderesse acquitte sans délai toute facture approuvée par le commissaire. Toute somme due par la défenderesse au contrôleur est payée à même le produit du dessaisissement.
[49] La défenderesse indemnise le contrôleur et l’exonère de toute responsabilité à l’égard des pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlant de l’exercice de ses fonctions, y compris tous les honoraires juridiques raisonnables et les autres dépenses engagées dans le cadre de la préparation ou de la contestation de toute réclamation, qu’il en résulte ou non une déclaration de responsabilité, sauf dans la mesure où ces pertes, réclamations, dommages, obligations ou dépenses découlent de la malveillance, de la négligence grossière ou de la mauvaise foi du contrôleur.
[50] Si le commissaire juge que le contrôleur a cessé d’agir ou n’agit pas de façon diligente, il peut le destituer et nommer un autre contrôleur. Les dispositions du présent consentement qui concernent le contrôleur s’appliquent de la même façon à son remplaçant.
[51] Le contrôleur exerce ses fonctions le temps nécessaire pour veiller à ce que les défenderesses se conforment au présent consentement.
XI. CONFORMITÉ [52] Dans les 5 jours ouvrables suivant la clôture, la défenderesse remet au commissaire une confirmation écrite de la date à laquelle la transaction a été réalisée.
[53] Dans les 3 jours ouvrables suivant la date d’enregistrement du présent consentement, la défenderesse en fournit un exemplaire à tous ses administrateurs,
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ dirigeants, employés et mandataires et à ceux de ses affiliées, qui ont des responsabilités de gestion à l’égard des obligations découlant du présent consentement. La défenderesse veille à ce que ses administrateurs, dirigeants, employés et mandataires ayant des responsabilités touchant aux obligations prévues dans le présent consentement reçoivent une formation suffisante sur les fonctions et responsabilités de la défenderesse aux termes du présent consentement, ainsi que sur les mesures à prendre pour s’y conformer.
[54] Il est interdit à la défenderesse d’acquérir, pendant une période de 10 ans à compter de la date de la réalisation du dessaisissement, directement ou indirectement, tout intérêt à l’égard des éléments d’actif visés par le dessaisissement, sans l’approbation écrite préalable du commissaire.
[55] Pendant une période de 2 ans à compter de la date à laquelle le dessaisissement est réalisé, la défenderesse ne peut, directement ou indirectement, à moins d’en donner préavis écrit au commissaire en la manière décrite au présent article :
(a) acquérir des éléments d’actif, des actions ou toute autre participation auprès d’une entreprise de production de peroxyde d’hydrogène dans l’Ouest canadien;
(b) procéder à une fusion ou à tout autre arrangement relatif au de production de peroxyde d’hydrogène dans l’Ouest canadien.
Si une transaction décrite à l’alinéa a) ou b) en est une pour laquelle un avis n’est pas requis en vertu de l’article 114 de la Loi, la défenderesse communique au commissaire les renseignements décrits à l’article 16 du Règlement sur les transactions devant faire l’objet d’un avis (DORS/87-348) au moins 30 jours (ou une période plus courte avec l’approbation du commissaire) avant la conclusion de la transaction. La défenderesse atteste ces renseignements comme s’ils étaient visés à l’article 118 de la Loi. Le commissaire peut accepter un mémoire de la défenderesse sur les répercussions concurrentielles au lieu de ces renseignements. Le commissaire peut, dans les 30 jours suivant la réception des renseignements décrits au présent article, demander à la défenderesse de fournir des renseignements supplémentaires qui sont pertinents pour son évaluation de la transaction. Si le commissaire lui adresse une telle demande de renseignements supplémentaires, la défenderesse transmet les renseignements sous la forme que le commissaire a indiquée et ne conclut pas la transaction avant au moins 30 jours (ou une période plus courte avec l’approbation du commissaire) suivant la date à laquelle elle a fourni tous les renseignements ainsi demandés.
[56] Six mois après la date d’enregistrement du présent consentement, et par la suite tous les ans à la date qui suit de six mois l’anniversaire de la date d’enregistrement, et à tout autre moment que le commissaire juge opportun, la défenderesse dépose auprès du commissaire un affidavit ou une attestation, rédigé essentiellement sous la forme prévue à l’annexe C du présent consentement, dans lequel elle atteste qu’elle s’est conformée aux parties VII, VIII et XI du présent consentement et donne le détail :
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ (a) des mesures prises en matière de conformité; (b) des mécanismes établis pour contrôler la conformité; (c) des noms et postes des employés responsables de la conformité. [57] Si la défenderesse, le gestionnaire des éléments d’actif séparés, le fiduciaire du dessaisissement ou le contrôleur apprend qu’il y a eu ou pourrait y avoir eu manquement à l’une des conditions du présent consentement, dans les 5 jours ouvrables suivant la date à laquelle il a connaissance du manquement réel ou possible, il en avise le commissaire et lui fournit suffisamment de détails sur la nature, la date et l’incidence (réelle et prévue) du manquement ou du manquement possible, dans la mesure où l’envoi d’un avis de manquement possible n’est pas nécessaire si la personne détermine dans ces 5 jours ouvrables qu’il ne pouvait pas raisonnablement y avoir eu manquement à l’une des conditions du présent consentement. Dans tous les affidavits et toutes les attestations de conformité déposés auprès du commissaire conformément à l’article 56 du présent consentement, la défenderesse atteste qu’elle a respecté la présente disposition.
[58] La défenderesse notifie au commissaire au moins 30 jours avant : (a) toute proposition de dissolution de la défenderesse; (b) tout autre changement important touchant la défenderesse, y compris une réorganisation, une acquisition importante, une disposition ou un transfert d’actifs, ou toute modification importante des statuts constitutifs de la défenderesse, si ce changement est susceptible d’avoir une incidence sur les obligations en matière de conformité découlant du présent consentement.
[59] Afin d’assurer le respect du présent consentement, et sous réserve de tout privilège légalement reconnu, la défenderesse est tenue de permettre à tout représentant autorisé du commissaire, sur demande écrite préalable d’au moins 5 jours ouvrables, sans restriction ni entrave :
(a) d’accéder à toutes ses installations, pendant les heures normales de bureau lors de n’importe quel jour ouvrable, et d’inspecter et de photocopier tous les documents en sa possession ou sous son contrôle qui concernent l’observation du présent consentement; les services de copie sont fournis par la défenderesse, à ses frais;
(b) d’interroger ses dirigeants, ses administrateurs ou ses employés, lorsque le commissaire le demande.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ XII. DURÉE [60] Le présent consentement prend effet le jour de son enregistrement et reste en vigueur pendant les 10 années suivant le dessaisissement, à l’exception :
(a) des parties II, III, IV, V, et VI du présent consentement, qui ne demeurent en vigueur que jusqu’à la réalisation du dessaisissement;
(b) de la partie VII du présent consentement, qui ne demeure en vigueur que jusqu’à l’extinction des ententes de soutien transitoire;
(c) des articles 66, qui continueront à s’appliquer après l’expiration du présent consentement.
XIII. AVIS [61] Tout avis ou autre communication valide requis ou autorisé au titre du présent consentement :
(a) est sous forme écrite et livré en mains propres, par courrier recommandé, par service de messagerie, par télécopieur ou par courrier électronique;
(b) est adressé à la partie destinataire aux adresses ci-dessous, ou à toute autre adresse indiquée par la partie destinataire conformément au présent article.
au commissaire : Commissaire de la concurrence Bureau de la concurrence du Canada Place du Portage, 21 e étage 50, rue Victoria, Phase I Gatineau (Québec) K1A 0C9
À l’attention de : Commissaire de la concurrence Télécopieur : 819-953-5013 Courriel : ic.avisdefusionmergernotification.ic@canada.ca
une copie devant être acheminée à : Directeur et avocat général principal Services juridiques du Bureau de la concurrence Ministère de la Justice Place du Portage, 22 e étage 50, rue Victoria, Phase I Gatineau (Québec) K1A 0C9 Télécopieur : 819-953-9267
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ Courriel : ic.cb_lsu_senior_general_counsel-avocat_general_principal_usj_bc.ic@canada.ca
à la défenderesse : Christian Mahlmann et Norbert Loew Evonik Industries AG Rellinghauser Straße 1-11 45128 Essen Télécopieur : +49 201 177-3434 Courriel : christian.mahlmann@evonik.com norbert.loew@evonik.com
une copie devant être acheminée à : Jason Gudofsky, Debbie Salzberger and Kate McNeece McCarthy Tétrault LLP Suite 5300 TD Bank Tower Box 48, 66 Wellington Street West Toronto ON M5K 1E6 Télécopieur : 416-868-0673 Courriel : jgudofsky@mccarthy.ca dsalzberger@mccarthy.ca kmcneece@mccarthy.ca
[62] Tout avis ou toute autre communication donné en vertu du présent consentement prend effet le jour de sa réception par la partie destinataire. Il est réputé avoir été reçu :
(a) s’il est livré en mains propres, par courrier recommandé ou par messager, au moment de la réception, ainsi qu’en fait foi la date indiquée sur le reçu signé;
(b) s’il est envoyé par télécopieur, au moment de sa réception, ainsi qu’en font foi la date et l’heure indiquées sur la confirmation d’envoi;
(c) s’il est envoyé par courrier électronique, au moment où le destinataire, par un courriel envoyé à l’adresse de l’expéditeur indiquée dans le présent article ou par un avis envoyé autrement conformément au présent article, accuse réception de ce courriel; toutefois, un accusé de lecture automatique ne constitue pas un accusé de réception pour l’application du présent article.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ Tout avis ou toute autre communication reçu après 17 h, heure locale, ou un jour qui n’est pas un jour ouvrable, est réputé avoir été reçu le jour ouvrable suivant.
[63] Nonobstant les articles 61 et 62, tout avis ou toute autre communication qui n’est pas transmis conformément aux articles 61 et 62 est valide si un représentant de la partie au présent consentement à qui est adressée la communication en confirme la réception et ne demande pas, au moment de la confirmation, que la communication soit envoyée différemment.
XIV. DISPOSITIONS GÉNÉRALES [64] Dans le présent consentement : (a) Nombre et genre – À moins que le contexte ne s’y oppose, le singulier comprend le pluriel, et inversement, et le masculin comprend le féminin, et inversement.
(b) Délais – Le calcul des délais prévus est effectué conformément à la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I-21, et le samedi est réputé être un « jour férié » au sens de la Loi d’interprétation.
[65] Le commissaire dépose le présent consentement auprès du Tribunal en vue de son enregistrement conformément à l’article 105 de la Loi. La défenderesse consent, par les présentes, à l’enregistrement.
[66] Les renseignements contenus à l’annexe confidentielle A sont rendus publics à l’expiration de la période de vente initiale. Les renseignements confidentiels contenus à l’annexe B demeureront confidentiels en tout temps et le demeureront à l’extinction du présent consentement, à condition toutefois que le commissaire puisse les communiquer ou autoriser leur communication aux fins d’administration ou d’application de la Loi.
[67] Le commissaire peut, après en avoir informé la défenderesse, proroger tous les délais prévus au présent consentement, à l’exception de ceux prévus aux articles 54 et 55. Dans le cas où un délai est prorogé, le commissaire avise dans les plus brefs délais la défenderesse du délai modifié.
[68] Rien dans le présent consentement n’empêche la défenderesse ou le commissaire de présenter une demande au titre de l’article 106 de la Loi. La défenderesse se gardera, pour les besoins du présent consentement, y compris de sa conclusion, de son enregistrement, de son exécution, de sa modification ou de son annulation, de contester les conclusions du commissaire selon lesquelles : (i) la transaction aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence quant au peroxyde d’hydrogène dans l’Ouest canadien; et (ii) la mise en œuvre du présent consentement est nécessaire pour s’assurer que la transaction n’entraîne pas une diminution sensible de la concurrence.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ [69] La défenderesse acquiesse à la compétence du Tribunal pour les besoins du présent consentement et de toute procédure introduite par le commissaire relativement au présent consentement.
[70] Jusqu’au moment de la clôture, la défenderesse déploie des efforts raisonnables pour s’assurer que la cible conserve les éléments d’actif séparés d’une manière conforme à la partie V du présent consentement.
[71] Le présent consentement constitue l’intégralité de l’entente intervenue entre le commissaire et la défenderesse, et remplace l’ensemble des consentements, ententes, négociations et discussions antérieurs, oraux ou écrits, relativement à l’objet des présentes.
[72] Le présent consentement est régi par les lois de l’Ontario et du Canada et interprété conformément à ces lois, nonobstant toute règle de droit international privé autrement applicable.
[73] En cas de différend concernant l’interprétation, la mise en œuvre ou l’application du présent consentement ou la conformité à celui-ci, le commissaire ou la défenderesse peuvent s’adresser au Tribunal pour obtenir des directives ou une ordonnance. En cas de divergence entre la version anglaise et la version française du présent consentement, la version anglaise l’emporte. Nul différend n’a pour effet de suspendre la période de vente initiale ou la période de vente par le fiduciaire du dessaisissement.
[74] Le présent consentement peut être signé en plusieurs exemplaires dont chacun constitue un original et dont l’ensemble constitue un seul et même consentement.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ Les soussignés conviennent par les présentes de déposer le présent consentement auprès du Tribunal en vue de son enregistrement.
FAIT le 13 ème jour de janvier 2020 COMMISSAIRE À LA CONCURRENCE
_[Original signé par Jeanne Pratt, Commissaire par intérim]_ Nom : Matthew Boswell Titre : Commissaire de la concurrence EVONIK INDUSTRIES AG _[Original signé par Melanie Flessner]_ Je suis habilité/Nous sommes habilités à lier la société
Nom : Dr. Melanie Flessner Titre : Chef, fusions et acquisitions _[Original signé par Norbert Löw]__ Je suis habilité/Nous sommes habilités à lier la société
Nom : Dr. Norbert Löw Titre : Chef, loi antitrust et conformité 30
VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ ANNEXE CONFIDENTIELLE A PÉRIODE DE VENTE INITIALE La période de vente initiale débute à la clôture et prend fin 4 mois après la date de clôture.
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ ANNEXE CONFIDENTIELLE B PERSONNEL DÉSIGNÉ
Nom Titre / Poste Comptabilité générale Impôt des sociétés Vice-président, Fusions et acquisitions d’entreprises Conseiller juridique, Fusions et acquisitions d’entreprises Vice-président, Services fiscaux Chef des services financiers, Services financiers locaux, États-Unis
Gestionnaire, Applications SAP Responsable fonctionnel, Systèmes financiers SAP [CONFIDENTIEL] Responsable fonctionnel, Ventes, distribution et
logistique, SAP
Directrice, Comptabilité Directeur, Finance Comptable principal Directeur, Trésorerie Directeur, Opérations commerciales Spécialiste en ESS Gestionnaire, ESS, Fabrication en Amérique du Nord
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VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ ANNEXE CONFIDENTIELLE C FORMULAIRE D’ATTESTATION/AFFIDAVIT CONCERNANT LA CONFORMITÉ
Je soussigné(e), [nom], de [lieu], atteste par les présentes du consentement intervenu entre Evonik Industries AG «Evonik» et le commissaire de la concurrence, et enregistré en date du ●, que :
1. Je suis le/la [titre] d’Evonik, et je suis personnellement au courant des faits exposés aux présentes, sauf ceux qui sont désignés comme étant fondés sur des renseignements ou sur une opinion, auxquels cas je cite la source des renseignements et je les tiens pour véridiques.
2. Le [date], la défenderesse a conclu un consentement (le « consentement ») avec le commissaire de la concurrence (le « commissaire ») en lien avec la fusion de PeroxyChem avec une filiale indirecte en propriété exclusive d’Evonik et son intégration à celle-ci (la « transaction »).
3. La transaction a été conclue le [date] (la « date de clôture ») 4. Le dessaisissement (défini dans le consentement) en faveur de [l’acquéreur] a eu lieu le [date].
5. Suivant l’article 56 du consentement, la défenderesse est tenue de produire [des rapports annuels/des rapports à la demande du commissaire] attestant qu’elle s’est conformée aux parties VII, VIII et XI du consentement.
Surveillance de la conformité 6. C’est la responsabilité principale de [Noms/titres] de surveiller le respect du présent consentement.
Date de clôture 7. Suivant l’article 52 du consentement, la défenderesse est tenue de remettre au commissaire une confirmation écrite de la date à laquelle la transaction a été effectuée. Cet avis a été donné le [date].
1 Si le présent document est rédigé sous forme d’affidavit, les mots « atteste par les présentes » sont supprimés et remplacés par « déclare sous serment ». Un affidavit est fait sous serment. Une attestation est attestée par un commissaire à l’assermentation.
2 Il est nécessaire d’inclure les paragraphes 3, 4, 7 et 8 seulement dans la première attestation/le premier affidavit.
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1 , conformément aux modalités
2 .
VERSION PUBLIQUE RÉVISÉ Distribution du consentement 8. Suivant l’article 53 du consentement, la défenderesse est tenue de fournir un exemplaire du consentement à tous ses administrateurs, dirigeants, employés et mandataires, et à ceux de ses affiliés, qui ont des responsabilités de gestion à l’égard de l’une ou l’autre des obligations découlant du présent consentement, dans les 5 jours ouvrables suivant la date d’enregistrement du consentement. [Nom de la personne] a fourni une copie du consentement à [fournir une liste] le [dates].
9. Suivant l’article 53 du consentement, la défenderesse est tenue de veiller à ce que ses administrateurs, dirigeants, employés et mandataires qui ont des responsabilités à l’égard de l’une ou l’autre des obligations prévues dans le consentement reçoivent une formation suffisante sur les responsabilités et devoirs de la défenderesse découlant du consentement. La formation suivante a été donnée : [liste des personnes ayant reçu la formation ainsi que de celles qui l’ont donnée et description générale du contenu de la formation]
Ententes de soutien transitoire 10. En vertu de l’article 34 du présent consentement, si l’acquéreur le souhaite, Evonik doit lui fournir des services de transition.
Employés 11. Selon les articles 35 et 36 du consentement, la défenderesse est tenue de prendre différentes mesures à l’égard de ses employés dont les fonctions concernaient le fonctionnement des éléments d’actif visés par le dessaisissement. La défenderesse s’est entièrement conformée aux conditions prévues à ces articles, et plus particulièrement :
[Note : Décrivez les mesures prises afin de faciliter le transfert des employés à l’acquéreur, compte tenu des conditions énoncées aux articles 35 et 36; donnez des renseignements sur le nombre d’employés qui ont été transférés à l’acquéreur.]
Avis de manquement 12. Selon ma connaissance personnelle et les questions que j’ai posées à [noms des personnes interrogées], je ne suis au courant d’aucun manquement ou manquement possible à l’une des conditions du consentement au sens de l’article 57 du consentement.
FAIT LE .
Commissaire à l’assermentation Nom et titre de l’auteur de la déclaration
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