Tribunal de la concurrence
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Competition Tribunal
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TRADUCTION OFFICIELLE
Référence : Canada (Commissaire de la concurrence) c Rogers Communications Inc. et Shaw Communications Inc., 2022 Trib conc 14
No de dossier : CT-2022-02
No de document du greffe : 900
DANS L’AFFAIRE d’une demande présentée par le commissaire de la concurrence en vue d’obtenir une ou plusieurs ordonnances en vertu de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, et ses modifications.
ENTRE :
Commissaire de la concurrence
(demandeur) et
Rogers Communications Inc. et
et
Procureur général de l’Alberta et Vidéotron ltée
(intervenants)
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Rendue en fonction du dossier de l’affaire
En présence de : M. le juge Andrew D. Little (président)
Date de l’ordonnance : le 12 septembre 2022
ORDONNANCE DE CONFIDENTIALITÉ MODIFIÉE
VU la demande présentée par le commissaire le 9 mai 2022 à l’encontre des défenderesses en vertu de l’article 92 de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, et ses modifications;
ET VU le projet d’ordonnance de confidentialité déposé sur consentement des parties et de l’intervenante Vidéotron ltée le 19 août 2022; une directive du Tribunal datée du 23 août 2022; une lettre datée du 8 septembre 2022 des avocats du procureur général de l’Alberta concernant l’accès à des renseignements confidentiels; et des discussions tenues lors de la conférence de gestion de l’instance du 9 septembre 2022;
ET ÉTANT DONNÉ que le Tribunal considère la présente ordonnance comme une ordonnance de confidentialité applicable aux fins de l’alinéa 51d) des Règles du Tribunal de la concurrence, sous réserve de la capacité du procureur général de l’Alberta, de chaque partie et de Vidéotron ltée de demander des modifications supplémentaires;
LE TRIBUNAL ORDONNE CE QUI SUIT :
[1]Aux fins de la présente ordonnance :
a) « affiliée » S’entend au sens du paragraphe 2(2) de la Loi;
b)« commissaire » S’entend du commissaire de la concurrence nommé en vertu de l’article 7 de la Loi ou de toute personne désignée par lui pour agir en son nom;
c)« défenderesses » S’entend de Rogers et de Shaw, collectivement; et « défenderesse » s’entend de l’une ou l’autre;
d)« document » S’entend au sens du paragraphe 2(1) de la Loi; il est entendu que les courriels ou autres échanges de correspondance, les notes de service, les illustrations ou graphiques, les feuilles de calcul ou tout autre enregistrement informatisé et tout autre élément documentaire, quels qu’en soient la présentation matérielle et le support, y sont assimilés;
e)« document protégé » S’entend de tout document (y compris les renseignements qu’un tel document contient) produit dans le cadre de l’instance – y compris les documents mentionnés dans les affidavits de document, les extraits de transcription d’interrogatoire préalable, les réponses aux engagements, les documents produits avec les réponses aux engagements, les rapports d’expert, les déclarations de témoins ordinaires, les actes de procédure, les affidavits et les observations à l’égard duquel le caractère confidentiel :
est allégué par la partie ou l’intervenante qui le produit conformément à l’article 2 de la présente ordonnance;
est reconnu par le Tribunal;
f)« expert indépendant » S’entend d’un expert dont les services ont été retenus par une partie ou l’intervenante dans le cadre de l’instance et qui i) n’est pas un employé d’une défenderesse ou de l’intervenante, ii) n’a pas été un employé d’une défenderesse ou de l’intervenante au cours des deux années précédant la date de la présente ordonnance, iii) n’est pas un employé d’un concurrent d’une défenderesse ou de l’intervenante, et iv) n’a pas été un employé d’un concurrent d’une défenderesse ou de l’intervenante au cours des deux années précédant la date de la présente ordonnance, et v) a signé l’engagement de confidentialité en la forme indiquée à l’annexe A des présentes;
g)« fournisseur de services d’examen de document » S’entend d’un fournisseur dont les services retenus par une partie ou l’intervenante dans le cadre de l’instance sont exécutés par des professionnels du droit à qui est confié l’examen des documents, sur support électronique et papier, et qui a signé l’engagement de confidentialité en la forme indiquée à l’annexe A des présentes;
h)« instance » S’entend des demandes déposées par le commissaire à l’encontre des défenderesses (no de dossier CT‑2022-002) en vue d’obtenir des ordonnances prévues aux articles 92 et 104 de la Loi;
i)« intervenante » S’entend de Vidéotron;
j)« Loi » S’entend de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, et ses modifications;
k)« parties » S’entend du commissaire et des défenderesses, collectivement; et « partie » s’entend de l’un ou l’autre;
l)« personne » S’entend d’une personne physique ou morale ou d’une société de personnes, d’une entreprise individuelle, d’une fiducie ou d’une autre organisation non constituée en personne morale qui est en mesure d’exploiter une entreprise ou d’une affiliée de ces personnes;
m)« représentants désignés » S’entend d’un nombre maximal de deux avocats internes et de six autres personnes désignées par chacune des défenderesses et l’intervenante comme étant autorisés à avoir accès aux documents désignés comme des documents protégés de niveau B, conformément aux dispositions de la présente ordonnance. La désignation de ces personnes se fait par avis écrit transmis au Tribunal, avec copie envoyée simultanément au commissaire. Le commissaire peut s’opposer à cette désignation par requête adressée au Tribunal;
n)« Rogers » S’entend de Rogers Communications Inc. et de ses administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit, de même que de la totalité des coentreprises, filiales, divisions, groupes et affiliées que contrôlent les entités qui précèdent et de leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit respectifs;
o)« Shaw » S’entend de Shaw Communications Inc., de la Shaw Family Living Trust et, s’il y a lieu, de leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, fiduciaires, bénéficiaires, successeurs et ayants droit respectifs, de même que de la totalité des coentreprises, filiales, divisions, groupes et affiliées que contrôlent les entités qui précèdent et de leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit respectifs;
p) « tiers » S’entend de toute personne autre que le commissaire, les défenderesses ou l’intervenante;
q)« Tribunal » S’entend du Tribunal de la concurrence établi en vertu du paragraphe 3(1) de la Loi sur le Tribunal de la concurrence, LRC 1985, c 19 (2e suppl), et ses modifications;
r)« Vidéotron » S’entend de Vidéotron ltée et de ses administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit, de même que de la totalité des coentreprises, filiales, divisions, groupes et affiliées que contrôlent les entités qui précèdent et de leurs administrateurs, dirigeants, employés, mandataires, représentants, successeurs et ayants droit respectifs.
[2] La communication de documents contenant les types de renseignements qui suivent est susceptible de causer un préjudice précis et direct, dans la mesure où ces documents ou les renseignements qui y figurent ne sont pas déjà accessibles au public ou par ailleurs accessibles au destinataire, et de tels documents peuvent être désignés comme des documents protégés :
a) renseignements relatifs aux prix, aux ventes aux enchères, à l’acquisition de spectres, à la planification par diagrammes, à la capacité, à des extrants particuliers ou à des données sur les revenus ou à des parts de marché, ou à des négociations avec des clients ou des fournisseurs au sujet de prix, de taux ou d’incitatifs produits par une défenderesse, l’intervenante ou un tiers;
b) ententes contractuelles confidentielles entre une défenderesse ou l’intervenante et ses clients, mandataires et fournisseurs ou entre un tiers et ses clients, mandataires et fournisseurs;
c) données ou rapports financiers, ou renseignements financiers relatifs à une défenderesse, à l’intervenante ou à ses clients ou fournisseurs ou à un tiers;
d) plans d’affaires, plans de commercialisation, plans stratégiques, budgets, prévisions et autres renseignements semblables d’une défenderesse, de l’intervenante ou d’un tiers;
e) études du marché internes et analyses d’une défenderesse, de l’intervenante ou d’un tiers;
f) documents d’enquêtes internes et documents connexes appartenant au commissaire;
g) autres documents contenant des renseignements de nature délicate ou exclusive d’une défenderesse, de l’intervenante ou d’un tiers.
[3] Sous réserve de toute position qu’une défenderesse ou que l’intervenante peut adopter ou de tout argument qu’elle peut invoquer dans le cadre de l’instance et de tout appel connexe, y compris (sans restreindre la généralité de ce qui précède) à l’égard de toute allégation de privilège de la part du commissaire, ce dernier peut désigner comme étant Protégé – Niveau A (tel que défini ci-après) tout renseignement susceptible d’identifier un tiers qui se préoccupe raisonnablement de la divulgation publique de son identité.
[4] Si des renseignements provenant d’un document protégé sont intégrés dans un autre document, ce document est un document protégé. Tout document protégé cesse d’être protégé si : a) ce document ou les renseignements protégés qu’il contient deviennent accessibles au public (sauf s’ils le deviennent en violation de la présente ordonnance); b) relativement à un document protégé provenant de l’intervenante, les parties et l’intervenante conviennent par écrit que ce document cessera d’être un document protégé et, relativement à tous les autres documents, les parties conviennent par écrit que ce document cessera d’être un document protégé; ou c) le Tribunal décide que ce document cesse d’être un document protégé.
[5] Aux fins de l’instance, les documents protégés seront identifiés comme suit :
a) Une partie ou l’intervenante qui allègue le caractère confidentiel d’un document y inscrit, au moment de la production d’un document protégé, le nom de la partie ou le nom de l’intervenante qui produit le document avec la mention « Confidentiel – Niveau A » ou « Confidentiel – Niveau B » au recto de chaque document et sur chaque page dont elle invoque le caractère confidentiel;
b) Sous réserve de l’article 4 de la présente ordonnance, tout document désigné comme étant un document protégé est traité comme tel, sauf si le Tribunal en décide autrement ou s’il y a une nouvelle désignation conforme à l’article 9 ci-après;
c) le fait d’omettre par inadvertance de désigner un document ou une partie de celui-ci comme étant confidentiel au moment de sa communication ne constitue pas une renonciation au droit de le désigner ainsi après la communication;
d) Si un document provient de plusieurs parties ou de l’intervenante et est désigné par au moins l’une d’elles ou l’intervenante comme étant protégé, le plus haut niveau de confidentialité y est universellement associé, sous réserve du règlement de toute contestation liée à cette revendication de confidentialité;
e) À tout moment pendant l’instance, une partie ou l’intervenante peut contester une demande de traitement confidentiel ou le niveau de confidentialité demandé par une autre partie ou l’intervenante. Les parties font de leur mieux pour s’entendre sur la question de savoir si le document (ou une partie de celui-ci) doit être traité comme un document protégé;
f) S’il leur est impossible de s’entendre, les parties ou l’intervenante peuvent demander au Tribunal de décider si le document ou une partie de celui-ci constitue un document protégé ou quel niveau de confidentialité lui appliquer.
[6] Sous réserve d’une autre ordonnance du Tribunal, du consentement de la partie ou des parties ou de l’intervenante ayant produit le document protégé et invoqué sa confidentialité ou des exigences de la loi, les documents protégés portant la mention « Confidentiel – Niveau A » (« documents protégés de niveau A ») ne peuvent être communiqués qu’aux personnes suivantes :
a) le commissaire, les avocats du commissaire et les membres du personnel du commissaire;
b) les avocats externes des défenderesses et les membres du personnel des avocats externes qui participent directement à l’instance;
c) les avocats externes de l’intervenante et les membres du personnel des avocats externes qui participent directement à l’instance;
d) les experts indépendants et les membres de leur personnel qui participent directement à l’instance;
e) les fournisseurs de services d’examen de documents.
[7] a) Sous réserve d’une autre ordonnance du Tribunal, du consentement de la partie ou des parties ou de l’intervenante ayant produit le document protégé et invoqué sa confidentialité ou des exigences de la loi, les documents protégés portant la mention « Confidentiel – Niveau B » (« documents protégés de niveau B ») ne peuvent être communiqués qu’aux personnes suivantes :
(i) les personnes visées au paragraphe 6 ci-dessus;
(ii) les représentants désignés des défenderesses ou de l’intervenante qui ont signé l’engagement de confidentialité en la forme indiquée à l’annexe A des présentes.
b) Malgré le sous-alinéa 7a)(ii) et la définition du terme « représentants désignés » figurant au paragraphe 1, en ce qui concerne un document protégé produit par Rogers ou Shaw et désigné comme étant un document protégé de niveau B, ce document protégé ne peut être communiqué qu’aux avocats internes de Rogers et de Shaw qui ont signé l’engagement de confidentialité en la forme indiquée à l’annexe A des présentes et ne peut être communiqué à aucun autre représentant désigné des défenderesses.
c) Malgré le sous-alinéa 7a)(ii) et la définition du terme « représentants désignés » figurant au paragraphe 1, les documents protégés produits par Vidéotron et portant la mention « protégé B » sont traités par les défenderesses comme étant des documents protégés de niveau A et ne sont communiqué à aucun représentant désigné des défenderesses, et les documents protégés produits par les défenderesses et portant la mention « protégé B » sont traités par Vidéotron comme étant des documents protégés de niveau A et ne sont communiqués à aucun représentant désigné de Vidéotron.
d) Les dispositions de la présente ordonnance, et en particulier celles du paragraphe 7, ne limitent pas ce qui suit et n’y portent pas atteinte : i) la capacité d’une partie ou de l’intervenante à contester la désignation d’un document protégé; ii) le fardeau qui incombe à une partie ou à l’intervenante d’étayer les désignations de confidentialité qu’elle a faites; iii) la capacité d’une partie ou de l’intervenante à demander la modification des dispositions de la présente ordonnance, et en particulier des dispositions du paragraphe 7.
[8] Nonobstant toute disposition de la présente ordonnance, le commissaire peut communiquer, à quiconque se prépare en vue de l’instruction de l’instance, des documents protégés de niveau A ou de niveau B qu’il a ainsi désignés et qui n’ont pas été produits dans le cadre de l’instance par une défenderesse ou l’intervenante ou qui pourraient tout de même provenir d’une défenderesse ou de l’intervenante, sous réserve des limites prévues à l’article 29 de la Loi.
[9] Une partie ou l’intervenante peut, en tout temps et sur préavis raisonnable à l’autre partie ou à l’intervenante, désigner à nouveau l’un de ses propres documents protégés de niveau A comme document protégé de niveau B ou comme document public, ou désigner à nouveau l’un de ses propres documents protégés de niveau B comme document public. Si une autre partie ou l’intervenante conteste la nouvelle désignation, le Tribunal détermine la désignation appropriée. Le document désigné à nouveau comme ayant un caractère public cesse d’être un document protégé et fait partie du dossier public s’il est déposé en preuve lors de l’instruction de l’instance, à moins que les parties ou l’intervenante n’en conviennent autrement ou que le Tribunal lui-même l’ordonne. Si une partie ou l’intervenante change la désignation d’un document pour qu’il soit considéré comme ayant un caractère confidentiel, sa communication antérieure ne constituera pas une violation de la présente ordonnance.
[10] Lorsqu’une partie ou l’intervenante est tenue par la loi de communiquer un document protégé ou reçoit, d’une personne qui a signé un engagement de confidentialité conformément à la présente ordonnance, un avis écrit précisant qu’elle est tenue par la loi de communiquer un document protégé, cette partie ou l’intervenante en avise par écrit, dans les meilleurs délais, la partie ou l’intervenante qui a demandé le traitement confidentiel du document protégé de façon à lui permettre de solliciter une ordonnance de confidentialité ou tout autre recours approprié.
[11] Les avocats externes des défenderesses et les membres de leur personnel, les avocats externes de l’intervenante et les membres de leur personnel, les avocats du commissaire, le commissaire et les membres de son personnel, ainsi que les experts indépendants et les membres de leur personnel peuvent faire des copies de tout document protégé dont ils ont besoin dans le cadre de l’instance.
[12] Rien dans la présente ordonnance n’empêche une partie ou l’intervenante d’avoir pleinement accès aux documents protégés qui proviennent de cette partie ou de l’intervenante ou, dans le cas d’une défenderesse ou de l’intervenante seulement, d’utiliser ou de communiquer de tels documents.
[13] Il est entendu, conformément à l’article 62 des Règles du Tribunal de la concurrence, que toute personne qui obtient communication de documents et de renseignements tirés des pièces déposées en preuve, de l’interrogatoire préalable oral et de l’interrogatoire préalable par écrit dans le cadre de l’instance est soumise à un engagement implicite d’en préserver la confidentialité et de les utiliser uniquement aux fins de l’instance (ce qui inclut toute demande ou instance visant à faire exécuter une ordonnance rendue par le Tribunal en lien avec l’instance) et de tout appel connexe.
[14] Lors de l’instruction de l’instance :
a) les documents protégés déposés en preuve lors de l’instruction de l’instance sont désignés comme tels et portent clairement cette mention, conformément à l’alinéa 5a) ci‑dessus;
b) après avoir reçu des observations des parties ou de l’intervenante, le Tribunal peut décider si le document doit être traité comme un document protégé;
c) les documents protégés ne font pas partie du dossier public, sauf si la partie ou les parties ou l’intervenante qui demandent le traitement confidentiel renoncent à la confidentialité ou si le Tribunal détermine qu’il ne s’agit pas de documents protégés;
d) les documents qui ne sont pas visés par une demande soulevant le secret professionnel ou sollicitant un traitement confidentiel font partie, sauf décision contraire du Tribunal lors de l’instruction, du dossier public dans l’instance s’ils sont déposés en preuve ou versés au dossier. Les documents publics portent la mention « Public » sur leur recto;
e) rien dans la présente ordonnance n’a pour effet d’abroger un fardeau de persuasion ou une exigence applicable à une ordonnance de mise sous scellés ou d’y déroger, ou d’abroger de quelque façon que ce soit les droits des parties ou de l’intervenante d’invoquer la confidentialité, ou d’y déroger, au cours de l’instruction.
[15] Les parties et l’intervenante fournissent au Tribunal des versions expurgées des documents protégés lorsque de tels documents sont déposés en preuve ou versés au dossier, et ces versions expurgées portent la mention « Public » au recto du document et font partie du dossier public dans l’instance. Chaque document protégé indique en les surlignant les parties de son contenu qui ont été expurgées de la version « publique ».
[16] La fin de l’instance ne libère pas la personne à qui des documents protégés ont été communiqués en vertu de la présente ordonnance de l’obligation de préserver la confidentialité de ces documents conformément aux dispositions de la présente ordonnance et de tout engagement de confidentialité, sous réserve de toute autre ordonnance du Tribunal.
[17] Une fois que sont terminés ou réglés définitivement l’instance et tout appel connexe, tous les documents protégés et toutes les copies de ces documents, à l’exception des documents protégés qui sont en la possession du commissaire et des membres de son personnel, sont détruits ou remis à la partie ou à l’intervenante qui les a produits, à moins que la partie ou l’intervenante qui les a produits déclare, par écrit, qu’ils peuvent être supprimés d’une autre manière, étant entendu que les avocats externes des défenderesses, les avocats externes de l’intervenante et les avocats du commissaire peuvent en conserver des copies dans leurs dossiers et que toute copie des documents protégés qui existe dans les systèmes d’archive et de sauvegarde électroniques des parties ou de l’intervenante puisse être conservée pour autant que la suppression n’est pas raisonnablement pratique et que les copies soient conservées sous le sceau de la confidentialité et ne soient pas utilisées à des fins autres que de sauvegarde et d’archivage.
[18] Les parties et l’intervenante assument leurs propres frais associés à la demande et au prononcé de la présente ordonnance.
[19] Rien dans la présente ordonnance n’empêche une partie ou l’intervenante, ou n’affecte sa capacité, de demander au Tribunal d’autres ordonnances ou directives concernant l’utilisation ou la communication de documents ou de renseignements produits par une autre partie ou l’intervenante.
[20] Le Tribunal demeure compétent pour régler toute question se rapportant à la présente ordonnance, y compris, notamment, l’exécution de la présente ordonnance et tout engagement pris en vertu de celle-ci. La présente ordonnance est assujettie à toute autre directive du Tribunal et peut être modifiée aux termes d’une ordonnance prononcée par lui.
[21] Les modifications apportées à l’ordonnance du Tribunal datée du 19 mai 2022 et contenues dans la présente ordonnance entrent en vigueur le 19 août 2022.
FAIT à Toronto, ce 12e jour de septembre 2022.
SIGNÉ au nom du Tribunal par le président.
(s) Andrew D. Little
ANNEXE A
Engagement de confidentialité
EN CONTREPARTIE de la réception de documents protégés,
je , de la ville de , dans la province ou l’État , m’engage par les présentes à préserver la confidentialité de tout document protégé que j’obtiens et, en particulier :
1. Je m’engage à ne pas copier, distribuer, transférer, diffuser ou communiquer d’aucune autre manière un document protégé à une autre personne, sauf, s’il y a lieu, a) aux membres de mon personnel directement visés par la présente affaire; b) à l’avocat externe de la partie au nom de laquelle mes services ont été retenus, aux membres de son personnel qui participent directement à l’instance et, dans le cas du commissaire, aux membres de son personnel qui participent directement à l’instance; et c) aux personnes autorisées par ordonnance du Tribunal de la concurrence.
2. Je m’engage à ne pas utiliser les documents protégés à des fins autres que dans le cadre de l’instance et de tout appel connexe.
3. Je conviens que, à la fin de l’instance et de tout appel connexe, tous les documents protégés et toute copie de ceux-ci qui sont en ma possession seront traités conformément aux directives de l’avocat de la partie ou de l’intervenante qui a retenu mes services ou à l’ordonnance du Tribunal.
4. J’ai lu l’ordonnance de confidentialité accordée par le Tribunal le , dont une copie est annexée au présent engagement, et j’accepte d’y être lié. Je reconnais que, dans la version anglaise du présent engagement, les termes commençant par une majuscule ont le même sens que celui qui est défini dans l’ordonnance de confidentialité. Je reconnais également que tout manquement de ma part au présent engagement sera considéré comme un manquement à l’ordonnance de confidentialité.
5. Je reconnais et conviens que la fin de l’instance et de tout appel connexe ne me dégage pas de l’obligation de préserver la confidentialité des documents protégés conformément aux dispositions du présent engagement. Je reconnais et accepte également que chaque partie ou l’intervenante a droit à une réparation par voie d’injonction pour empêcher toute violation au présent engagement et en faire exécuter les modalités et les dispositions précises, en plus de tout autre recours dont elle pourrait disposer en droit ou en equity.
6. Dans l’éventualité où je serais tenu par la loi de communiquer un document protégé, j’aviserai sans tarder les avocats des parties à l’instance ou l’intervenante par écrit de façon à ce que la partie ou l’intervenante qui a allégué le caractère confidentiel du document protégé puisse solliciter une ordonnance de confidentialité ou un autre recours approprié. Quoi qu’il en soit, je ne fournirai que la partie du document protégé qui est légalement requise et je ferai de mon mieux pour obtenir une assurance fiable qu’elle sera traitée en toute confidentialité.
7. À la demande de la partie ou de l’intervenante qui m’a fourni les documents protégés, je l’informerai sans tarder du lieu où ils sont conservés. À l’issue de ma participation à l’instance et à tout appel connexe, sur demande et selon les directives de la partie ou de l’intervenante qui m’a fourni les documents protégés, je détruirai, restituerai ou par ailleurs éliminerai tous les documents protégés que j’ai reçus ou créés, après en avoir dûment reçu l’autorisation ou l’ordre.
8. Par la présente, je m’en remets à la compétence du Tribunal pour régler tout différend découlant du présent engagement.
FAIT ce e jour de 2022.
SIGNÉE, SCELLÉE ET LIVRÉE en présence de :
Nom du témoin
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Nom du signataire
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AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
Pour le demandeur :
Commissaire de la concurrence John S. Tyhurst
Derek Leschinsky Katherine Rydel Ryan Caron Kevin Hong
Pour les défenderesses :
Rogers Communications Inc.
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Jonathan Lisus Crawford Smith
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Shaw Communications Inc.
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Kent E. Thomson Derek D. Ricci Steven G. Frankel |
Pour les intervenants :
Procureur général de l’Alberta
Kyle Dickson-Smith
Opeyemi Bello
Andrea Berrios
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Vidéotron ltée
John F. Rook, c.r.
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